张玉成诉河南省国土资源厅、平顶山市银建房地产开发有限公司土地行政争议一案

上诉人（一审被告）河南省国土资源厅。

法定代表人张启生，该厅厅长。

委托代理人马新波，该厅政策法规司干部。

委托代理人李韬，河南豫都律师事务所律师。

上诉人（一审第三人）平顶山市银建房地产开发有限公司，住所地：平顶山市新华区西市场武庄村。

法定代表人曹广超，该公司总经理。

委托代理人陈军校，河南大乘律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）张玉成，男，汉族，1970年11月17日出生。

委托代理人訾朝旭，河南信林律师事务所律师。

委托代理人张华伟，男，汉族，1970年3月23日出生。

河南省国土资源厅（以下简称省国土厅）、平顶山市银建房地产开发有限公司（以下简称银建公司）因与张玉成土地行政争议一案，不服郑州市中级人民法院（2012）郑行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省国土厅委托代理人马新波、李韬，上诉人银建公司委托代理人陈军校，被上诉人张玉成及其委托代理人訾朝旭、张华伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年3月1日，省国土厅作出豫国土资复【2011】7号行政复议决定，该决定认为：1、根据《招投标法》第三十一条的规定，银建公司与张玉成签署《联合竞买协议书》不存在恶意串通的内容。2、周口市联合调查组《关于对张玉成及平顶山市银建房地产开发有限公司竞拍土地相关问题核实情况的调查报告》及周口市国土资源局（以下简称周口国土局）《关于张玉成反映平顶山市银建房地产开发有限公司采用非法手段竞得土地问题的报告》均未认定银建公司和张玉成之间存在串标行为，周口国土局在没有新的证据表明双方存在串标行为的情况下作出《处理意见函》，仅依据竞标前的《联合竞买协议书》，对竞拍人按恶意串通结论处理的事实不清，法律依据不足。3、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条是行政处罚条款，周口国土局根据该条款作出的《处理意见函》实际是行政处罚决定，仅以函的形式下达，不符合《行政处罚法》的规定程序。4、按照《招投标法》第三十一条的规定，联合竞买各方签订共同投标协议后，应将共同投标协议一并提交招标人。银建公司在竞拍前，未将《联合竞买协议书》提交给周口国土局，存在过错。根据《国家赔偿法》第五条规定，对银建公司的赔偿请求不予支持。根据《行政复议法》第二十八条、《行政复议法实施条例》第四十八条的规定，决定：撤销周口国土局2010年12月21日作出的《处理意见函》，依法履行《国有土地建设用地使用权出让合同》；驳回银建公司的其它复议请求。被上诉人张玉成不服该复议决定，提起行政诉讼。

郑州市中级人民法院一审查明：2010年6月18日，周口市地产中心为张玉成及银建公司出具《竞买资格确认书》，确认其具备参加对ZK2010-26号地块国有土地使用权挂牌竞买资格。2010年6月21日，ZK2010-26号地块国有土地使用权挂牌竞买当日，张玉成与银建公司签订《联合竞买协议书》，双方约定：1、本地块竞买成功后，双方一致同意以甲方（银建公司）名义与拍卖行签订《成交确认书》，甲方不得以任何理由解除本协议。2、本地块竞买成功后由甲方签订2号、3号地块的《国有建设用地使用权出让合同》，乙方（张玉成）签订1号地块的《国有建设用地使用权出让合同》。3、甲乙双方对联合竞买人在本地块的竞买和后续开发活动中所承担的法律责任各自承担，各自独立开发。4、有关本地块的管理细则由双方在竞买成功后另行签订补充协议。本协议一式四份，甲乙双方各执一份，递交拍卖行一份，周口国土局一份，自双方签字盖章之日生效。双方签订上述协议后，未按约定将该《联合竞买协议书》提交拍卖行及周口国土局。当日，张玉成与银建公司参加国有土地使用权挂牌出让活动，银建公司在该次国有土地使用权挂牌出让活动中竞得编号ZK2010-26号地块的国有土地使用权。

银建公司竞得编号ZK2010-26号地块的国有土地使用权后，没有履行双方签订的《联合竞买协议书》。张玉成向周口国土局反映，称银建公司以非法欺骗手段获取此次摘牌结果，要求废止此次竞拍土地，并重新拍卖。

2010年10月24日，周口市人民政府成立的由市政府牵头，市政府法制办、市法院、市监察局、市国土资源局组成的联合工作组出具《关于对张玉成及银建公司竞拍土地相关问题核实情况的调查报告》，鉴于调查情况，工作组建议：由行政主管部门按照相关法律法规的规定，参考调查组核实的情况，结合双方在摘牌仪式前签订的《联合竞买协议书》，研究出对该问题的初步处理意见，并向省政府法制办、省国土厅进行汇报，然后对是否构成串标问题及时予以认定，形成结论。

2010年11月17日，周口国土局向周口市政府上报《关于张玉成反映平顶山市银建房地产开发有限公司采用非法手段竞得土地问题的报告》，该报告最后意见：对于双方行为是否涉嫌串标，建议由司法机关介入调查，在调查期间，土地手续暂缓办理，待司法机关出具意见后，按照司法机关的意见和相关法律规定，再确定是继续办理土地手续还是废除此次挂牌结果重新出让。

2010年12月21日，周口国土局对银建公司作出周国土资函【2010】13号《关于对ZK2010-26号宗地竞买结果处理意见的函》，对张玉成作出周国土资函【2010】14号《关于对ZK2010-26号宗地竞买结果处理意见的函》。

13号函提出以下处理意见：1、本次竞买结果无效，土地出让合同及成交确认书予以解除；2、重新公开出让该宗土地，视出让结果，保留对银建公司和张玉成追诉赔偿责任的权利；3、银建公司如对此决定无异议，可在接到市国土局通知函15日内，持无异议的复函办理保证金退还手续；4、如有异议，应在15日内以书面形式答复或向市政府法制部门反映，否则视为无异议。

14号函提出以下处理意见：1、本次竞买结果无效，土地出让合同及成交确认书予以解除；2、重新公开出让该宗土地，视出让结果，保留对银建公司和张玉成追诉赔偿责任的权利；3、如对本意见有异议，应在15日内以书面形式答复或向市法制部门反映，否则视为无异议。

银建公司对上述13号函不服，以周口国土局为被申请人，向省国土厅申请行政复议，省国土厅即作出了本案被诉的行政复议决定。

一审法院认为：

（一）《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该法第二十五条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”。《中华人民共和国行政复议法》第十条规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。本案中，周口国土局对张玉成以及银建公司作出的《关于对ZK2010-26号宗地竞买结果处理意见的函》，虽然对原告及第三人作出的处理意见函的编号不同，但所作处理意见函的处理意见是一致的，处理结果仅对原告及第三人保证金的退还意见不同，可视为周口国土局对原告及第三人所作处理意见函系同一行政行为。该处理意见函系对原告与第三人在现场竞价活动开始前签订联合竞买协议的行为是否应视为串通行为的认定，该处理意见函所认定事实及相关处理意见，对原告及第三人的利益将会产生影响，故周口国土局所作处理意见函是对相对人产生实际影响的具体行政行为。银建公司对上述处理意见函不服，可以提起行政复议。省国土厅受理银建公司的复议申请后，应当通知张玉成参加行政复议，其未通知张玉成参加行政复议，违反法定程序。

（二）《中华人民共和国招投标法》第三十一条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争”。被告所作被诉行政复议决定，以上述条款“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”的规定，认定银建公司与张玉成签署《联合竞买协议书》不存在恶意串通的内容。又以上述条款“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人”的规定，认定银建公司在竞拍前未将《联合竞买协议书》提交给周口国土局存在过错。本案中，因张玉成与银建公司在签署《联合竞买协议书》后，签署协议的双方均参加了涉案的竞买活动，且亦未将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人，故省国土厅的上述认定属适用法律错误。

（三）省国土厅认定国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条是行政处罚条款，被申请人（周口国土局）根据该条款作出的《处理意见函》实际是行政处罚决定，该认定缺乏法律依据。

（四）省国土厅根据《中华人民共和国招投标法》第三十一条其中“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”的规定，认定银建公司在竞拍前未将《联合竞买协议书》提交给被申请人（即周口国土局），存在过错。同时根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条的规定，对申请人（即本案第三人）的赔偿请求不予支持，属适用法律错误。

综上，一审法院认为省国土厅的行政复议决定适用法律错误，且违反法定程序，依法应予撤销。张玉成要求撤销被诉行政复议决定的诉讼请求成立，予以支持。张玉成要求维持周口国土局作出的《关于对ZK2010-26号宗地竞买结果处理意见的函》的诉讼请求，因缺乏法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、撤销被告2011年3月1日作出的的豫国土资复【2011】7号行政复议决定；二、被告河南省国土资源厅于本判决生效之日起六十日内重新作出行政复议决定；三、驳回原告张玉成其他诉讼请求。案件受理费50元,由省国土厅承担。

省国土厅不服一审法院判决，上诉称：（一）法律只是规定“可以”而不是“必须”通知第三人参加复议，张玉成也不是必须参加行政复议的利害关系人。（二）银建公司的损失系自己行为造成的，国家不承担赔偿责任。（三）土地使用权出让合同是行政机关对相对人使用土地的许可，周口国土局撤销该合同应视为对行政相对人权利许可的撤销或吊销，符合行政处罚法关于处罚种类的规定。请求撤销一审判决，维持被诉行政复议决定。

银建公司不服一审法院判决，上诉称：（一）张玉成只是举报人，与所诉复议决定没有法律上的利害关系，不能作为行政诉讼的原告。（二）银建公司与张玉成签订联合竞买协议是为了共同参与竞买，不违反法律规定，但张玉成单方毁约，以个人名义独自参与竞买活动，致使联合竞买协议无法履行，对此不应认定为串通投标。（三）现土地使用权出让合同正在履行中，各项建设手续已办理完毕，涉案土地上已构筑大量建筑物，部分房屋已经预售，如解除合同将带来不可估量的损失。请求撤销一审判决，驳回张玉成起诉。

被上诉人张玉成答辩称：（一）答辩人与银建公司先是分别取得竞买资格，后又订立联合竞买协议，再后又共同参与竞买，一方放弃举牌，另一方仅以高出底价0.2万元的价格取得拍买土地，这完全符合串通投标的法律特征。（二）答辩人是拍买过程的参与者，又是查处串通投标的举报人，还是周口国土局13号、14号函的当事人，当然具备本案的起诉资格。（三）既然答辩人是重要的利害关系人，省国土厅不通知答辩人参加复议应属程序违法。请求维持一审判决。

本院二审除确认一审查明事实外，另查明：（一）2010年12月8日，周口市中级人民法院以（2010）周民初字第64号民事判决，确认银建公司与张玉成于2010年6月21日签订的联合竞买协议无效，该判决已生效；（二）本案争议所涉及土地已部分开发并出售。

本院认为：

（一）周口国土局的13号、14号函均在2010年12月21日作出，其内容基本相同，只是发文对象不同，因此省国土厅豫国土资复【2011】7号行政复议决定中关于“撤销周口国土局2010年12月21日作出的《处理意见函》”的内容，应视为否定了13号和14号函的效力。

（二）周口国土局主要根据联合竞买协议认定银建公司与张玉成构成恶意串通不成立。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十九条第（一）项规定：“在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交。”根据该规定，周口国土局在本案中所实行的挂牌出让程序可由一个竞买人参与竞买并挂牌成交。本案中，联合竞买协议对银建公司和张玉成如何参与竞买没有明确约定，银建公司如独自参与竞买并挂牌成交，符合该协议约定及法定程序，其关于 “张玉成擅自参与竞买”的辩称包含在协议的可解释范围之内。周口国土局在未有其它证据相佐证的情况下，仅依据银建公司与张玉成签订的联合竞买协议，即认定本案所争议的串通行为成立并否认竞买结果的效力，其未考虑银建公司独自参与竞买并挂牌成交、且因此不构成串通的可能性，未考虑既使相互串通但不知道职能部门所限定的底价仍不能竞买成功的可能性，不能排除合法竞买的合理怀疑，周口国土局的13号、14号函应属证据不足，事实不清。省国土厅撤销周口国土局13号、14号函的处理结果正确，应予支持。

（三）关于省国土厅是否应通知张玉成参与复议程序的问题，由于本案中张玉成主要是举报人的身份，未通知参与复议程序并不侵犯其实体权利，故该未通知的问题仅属程序瑕疵，不构成撤销被诉复议决定的理由。

综上，省国土厅复议决定结果正确，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市中级人民法院（2012）郑行初字第66号行政判决；

二、驳回张玉成的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由张玉成承担。

本判决为终审判决。

                                             

                                             审  判  长   王  松

                                             审  判  员   吕  平

                                             代理审判员   马传贤

                                             二○一三年八月九日

                                             书  记  员   李  晶