上诉人吕军庆与被上诉人李荣春产品责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）吕军庆，男，1962年4月2日出生，汉族。

委托代理人彭涛，罗山县司法局楠杆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）李荣春，男，1962年4月15日出生，汉族。

委托代理人吴继寿，河南银辉律师事务所律师。

上诉人吕军庆因与被上诉人李荣春产品责任纠纷一案不服罗山县人民法院(2011)罗民初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕军庆及其委托代理人彭涛、被上诉人李荣春及其委托代理人吴继寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2009年原告李荣春和袁少玉、李世庆、张明四人分别在双楼街建房，其中袁少玉、李荣春、李世庆三人于同日即2009年4月14日（农历2009年3月19日）在被告吕军庆于双楼街开设的水泥经销门市部购买同一牌号的光山县金基粉磨厂出品的“金基牌”pc32.5号水泥，其中李荣春购买115包、袁少玉购买180包、李世庆购买50包，该三人在使用该水泥后均发现水泥质量有问题（不凝固），三用户并分别及时向被告吕军庆作了反映，双方就此问题进行了几次协商调解，因意见不一致未果。被告吕军庆将三位用户反映的水泥质量问题向生产厂家光山县金基粉磨厂作了汇报，据该厂厂长李宏文自称“2009年5月1日左右接到被告吕军庆的电话说其水泥质量有问题后，亲自赶到用户家了解情况，并将用户未用完的两包水泥其中的一包取出部分样品拿回去质检，经质检为合格。”但至今厂方并未提供任何样品质检合格的证据。被告吕军庆所进该批水泥没有质检报告，没有进销货发票，也没有建立进销货台账。因原、被告多次协商未果，三位用户于2009年7月20日上午向罗山县工商行政管理局竹竿中心工商所进行了投诉，该所执法人员立即前往调查，并将袁少玉仅剩下未用完的一包(50kg)水泥，用塑料袋包好，用胶带封口，作为抽样质检样品，罗山县工商局竹竿工商所委托信阳市质量技术监督检验测试中心对此样品检验，该检验测试中心于2009年8月2 6日作出检验报告，其检验结论，该水泥属“不合格”。竹竿中心工商所于2009年8月28日将检验报告送达给吕军庆后，吕军庆并未提出异议，同时吕军庆还明确表示不予复检。2009年9月7日，竹竿中心工商所再次组织双方调解，当时双方参加调解的人员有：袁少玉、李世庆、李荣春、张明；吕军庆。后仍因双方意见不一致调解未果。2009年12月30日，袁少玉、李荣春、李世庆三人分别向本院提起诉讼，并于2010年1月11日向本院提出申请。一、要求对因水泥不合格造成房屋损害的面积和程度进行鉴定；二、因房屋损坏造成的经济损失进行评估。本院根据当事人的申请分别委托信阳商建建筑质量司法鉴定所和罗山县价格认证中心进行了鉴定和评估，本案原告李荣春房屋经鉴定和评估，结论为：一层门面单梁混凝土抗压强度可满足结构要求，118平方米现浇板混凝土强度不能满足结构要求，造成经济损失为59060元。原告李荣春为此支付鉴定费2000元、支付认证费（评估费）2900元，支付交通费220元。本院审理过程中，经到现场查看房屋现状，原告房屋仍由原告继续住居，未拆除、结构未发现有明显新的变化。另查明，被告吕军庆称，2009年4月份水泥紧俏时进的两次货五十吨没有进货发票和质检报告。三位用户均系购买同一批水泥（五十吨水泥内的数）。被告吕军庆在庭审中提供一份2009年4月10日光山县金基粉磨厂出具的水泥检验报告，其结论为：“符合GB175-2007标准品质指标要求”，原告对此检验报告持否认态度，其理由为：被告一直认可该水泥进来时没有检验报告，为什么庭审中突然提供一份检验报告，且该检验报告字迹很新。本院认定上述事实有当事人陈述、2009年8月26日信阳市质量技术监督检验测试中心N02009010179号检验报告、2010年4月28日信阳商建建筑工程质量司法鉴定所制作的信商建司鉴所(2010)建签字第1号司法鉴定意见书、2010年6月24日信商建司鉴所(2010)建鉴字第1号补字1号鉴定、2010年7月14日罗山县价格认证中心制作的罗价认字(2010)009号价格认证结论书、2009年9月25日听证记录、2009年7月20日抽样取证记录、2009年9月7日消费者申诉登记表、2009年9月7日调解笔录、2009年7月20日罗山县工商局的现场笔录、2009年8月28日工商部门对吕军庆的询问笔录、2009年8月28日信阳市质量技术监督检验测试中心制作的检验报告送达回证、2009年7月26日吕军庆的证明、鉴定费票据、认证费票据、交通费票据等证据在卷佐证，并经庭审质证与审查，可以采信。

原审法院认为，如果没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张的，负有举证责任的当事人就应承担不利后果。本案原告使用的水泥型号、牌号、购买处、购买时间被告均予以认可。但原告提供不出混凝土强度不能满足结构要求完全是水泥质量不合格造成的直接证据。经本院多次明示，原告表示不愿鉴定，且工商部门送检的水泥样品又不是原告自己使用的水泥抽取。水泥质量是否合格与现浇板混凝土强度不能满足结构要求之间的关联性是很专业的技术问题，须相关专业部门进行鉴定和认可得出结论，现原告提供不出这方面证据证明，但考虑原告使用该水泥的确产生了损失，被告应对此承担一定赔偿责任。但罗山县价格认证中心鉴定按全部拆除计算费用，而原告并未拆除仍实际居住至今，原判决以此结论为依据让被告承担损失数额不尽合理。本院在罗山县价格认证中心鉴定的价格基础上综合本案情况酌定被告承担50%的责任份额。原告经鉴定损失为59060元，鉴定及认证费用4900元，交通费220元，共计64180元。被告共应承担64180×50%=32090元。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（一）项、第三十三条、第三十九条、第四十条第一款、第四十三条、第四十四条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定判决：一、被告吕军庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告李荣春损失款32090元；二、驳回原告李荣春的其他诉讼请求。案件受理费1277元，由原告李荣春负担638.5元，被告吕军庆负担638.5元。

上诉人吕军庆上诉称：1、原判认定事实有误。原审采信司法鉴定和价格评估结论片面，没有考虑同批次水泥同时使用，却出现两种不同结果和被上诉人使用方法不当等其他因素。如没有考虑同批购买客户张明的水泥合格，被上诉人一层门面单梁混凝土强度合格。2、原审根据罗山县价格认证中心评估的经济损失金额的50%判决赔偿，没有事实和法律依据。罗山县价格认证中心评估的经济损失金额是按已建房屋全部拆除的损失计算的，实际上该房屋并未拆除，仍在使用；被上诉人在水泥质量纠纷没有解决的情况下仍然加盖楼房二层，自行扩大了损失；被上诉人李荣春没有向法庭提供其使用的水泥不合格的检测报告等证据。3、原判适用法律不当。本案应适用谁主张谁举证的原则，被上诉人应当提供本人所购水泥质量不合格的证据；原判适用我国产品质量法第39条不当。作为销售商对包装完整的产品没法掺杂使假。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担本案全部诉讼费。

被上诉人李荣春答辩称：原判只支持了本人一半诉讼请求，明显偏袒了上诉人吕军庆。考虑到吕是我的同学和街邻，同时为了减少诉累和尽快执行才没有上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、张明所购水泥及我的一层单梁所用水泥与我们（袁少玉、李世庆、李荣春）所买水泥不是同一批次。2、我们三人同时举报，袁少玉尚留存的一包本批次水泥经工商部门现场封存并由信阳市技术检测中心检验为不合格。3、在工商部门调查时吕军庆承认我们三人购买本水泥时承认没有出厂合格证和质检报告，在工商部门的听证会上该水泥生产厂家也认可水泥质量存在问题。该水泥生产厂家后来                                出具的自检合格报告不足以采信。4、被上诉人继续建完房屋及没有拆除房屋是为了减少损失，损失评估结论只是对现浇板的质量部分进行了评估，不存在损失转嫁问题。5、按照我国产品质量法等相关法律规定，产品质量案件适用举证责任倒置原则，吕军庆庭审中放弃了重新鉴定的权利，原判认定事实和适用法律正确。

合议庭归纳诉辩双方的争议焦点：原判认定事实和适用法律是否有误。

经二审审理查明的事实与一审相一致。

本院认为，产品消费者的合法权益应当依法保护。关于原判认定事实和适用法律是否适当的双方争议焦点，经查，被上诉人李荣春与袁少玉、李世庆三人同时向罗山县工商部门举报其从上诉人吕军庆处所买同批次水泥存在不凝固等质量问题，罗山县工商部门现场封存袁少玉留存的一包本批次水泥，并送由信阳市质量技术监督检测中心检验为不合格。在工商部门调查时，吕军庆亦认可李荣春等三人购买该水泥时没有出厂合格证和质检报告。但上诉人吕军庆事后向法庭出示的该水泥生产厂家关于该批水泥合格的检验报告，因不符合法定鉴定程序，被上诉人亦不予认可，故不足以采信。关于双方争议的举证责任承担问题，因被上诉人李荣春等人已举证证明其从上诉人处购买的水泥有不凝固等质量问题并造成其经济损失的事实，已经完成了其应承担的举证责任。根据我国产品质量法第二十七条及〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第四条第（五）项等相关法律规定，产品质量合格的举证责任应当由产品生产、销售者承担。由于上诉人吕军庆购进该批水泥时，没有出厂合格证和质检报告，没有进销货发票，也没有建立进销货台账，其在本案中亦没有提出充分的证据证实其出售产品质量合格。故其应当承担举证不能的后果，对李荣春的经济损失承担相应的赔偿责任。上诉人关于原审根据价格评估金额的50%判决其赔偿经济损失显属不当的上诉理由，经查，原判鉴于被上诉人所建房屋实际损害程度等因素，在价格评估的基础上酌定赔偿金额，并无不当。被上诉人建筑质量不合格的房屋是否仍在居住，并不是影响上诉人承担的赔偿责任份额的法定条件。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费1452元，由上诉人吕军庆负担。

本判决为终审判决。

                                            审  判  长    余继田

                                            审  判  员    任  钢

                                            代理审判员    陈  钢

                                            二○一三年六月二十六日

                                            书  记  员    杨  帆