上诉人马明江与上诉人郑州市大北农饲料科技有限公司劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）马明江，男，1970年9月22日出生，汉族。

委托代理人付留建，新郑市“148”法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）郑州市大北农饲料科技有限公司。

法定代表人邢尧，该公司总经理。

委托代理人郭刚，河南公谦律师事务所律师。

上诉人马明江与上诉人郑州市大北农饲料科技有限公司劳动争议纠纷一案，马明江于2012年8月29日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、确认被告对原告作出调岗处分及解除劳动合同决定违法；2、被告为原告支付解除劳动合同经济赔偿金27116.76元，支付超过法定工作日以外加班工资17247.4元，支付延长工作时间工资25637.33元，支付带薪年休假工资6234元，支付失业待遇15552元，补发2011年奖金3000元，支付职业技能培训费620元，支付未签劳动合同双倍工资24857.03元，补缴2006年8月15日至2011年7月养老保险金、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金、生育保险金，补足2011年7月至2012年5月少交的养老保险金、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金、生育保险金；3、诉讼费用由被告承担。河南省新郑市人民法院于2012年12月7日作出（2012）新民初字第2320号民事判决，马明江、郑州市大北农饲料科技有限公司均不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭于2013年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人马明江及其委托代理人付留建，上诉人郑州市大北农饲料科技有限公司的委托代理人郭刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告马明江2006年8月15日到被告郑州市大北农饲料科技有限公司工作，双方于2010年12月26日签订了书面劳动合同，该合同约定合同期限为2010年12月26日至2013年12月25日；工作内容为担任锅炉工岗位工作；工作时间为综合计算工时工作制，被告安排原告平均每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时；劳动报酬为每月基本工资800元，根据工作业绩和绩效考核情况可给予绩效工资等。2012年4月15日，被告郑州市大北农饲料科技有限公司下发书面通告和调岗通知，以原告严重违规操作擅离职守，当场顶撞质检局相关监察人员为由将原告调离生产部，调入仓储部从事装卸工作。原告马明江不服被告调岗决定，未到仓储部上班。2012年4月26日，被告作出书面通告，称原告连续旷工3天以上，属严重违纪行为，决定与原告解除劳动关系，并于2012年4月29日作出解除劳动关系告知书。该解除劳动关系的通知已向原告送达。

马明江不服该解除劳动关系决定，于2012年6月20日向新郑市劳动人事争议仲裁委员提出劳动仲裁申请，要求郑州市大北农饲料科技有限公司支付解除劳动合同经济赔偿金27116.76元；支付加班工资报酬17247.4元；支付延长工作时间工资25637.33元；支付带薪年休假工资6234元；支付失业待遇15552元；支付职业技能培训费620元；补缴2006年8月15日起至2011年7月养老保险、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金；补足2011年7月至2012年4月少交的养老保险金、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金；补发2011年奖金3000元；办理档案和社会保险关系转移手续；支付未签劳动合同双倍工资24857.03元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会对此劳动争议作出新劳人仲案字（2012）第93号仲裁裁决书，裁决郑州市大北农饲料科技有限公司于裁决书生效之日起五日内支付加班工资差额部分6536.40元；到新郑市社会保险经办机构为马明江补缴2011年5月、6月的养老保险、失业保险、工伤保险，2011年5月至2011年12月期间的医疗保险，补缴金额以社会保险经办机构计算为准，个人缴纳部分由马明江承担；支付培训费620元；为马明江办理档案及社会保险关系转移手续；驳回马明江的其他仲裁请求。马明江对该仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。另查明，1、原告马明江2011年5月至2012年4月月平均工资为1822.7元（含2011年年终奖金3000元）。2、被告郑州市大北农饲料科技有限公司于2011年7月为原告建立养老保险和失业保险，于2012年1月为原告建立医疗保险。3、原告马明江支付特种作业人员培训考核费620元。

原审法院认为，原告马明江2006年8月15日到被告郑州市大北农饲料科技有限公司工作有被告单位的员工登记表予以证明，该院对此予以认定。被告郑州市大北农饲料科技有限公司未与原告马明江协商就单方变更原告的工作岗位，且被告未举证证明原告存在严重违规操作擅离职守的情形，被告对原告作出的变更工作岗位的决定不具备“充分的合理性”，违反了劳动合同的约定和法律的规定，马明江有权拒绝。被告郑州市大北农饲料科技有限公司未举证证明原告马明江存在连续旷工3天以上的情形，且被告在双方劳动合同期限未满时，在单方作出与原告马明江解除劳动合同的决定前未给予马明江陈述和辩解的机会，亦未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，事先将理由通知工会，征求工会意见，被告郑州市大北农饲料科技有限公司于2012年4月26日单方解除与原告马明江的劳动关系事实不清，程序不合法，属违法解除。该案中，因原告马明江不要求继续履行劳动合同，故被告郑州市大北农饲料科技有限公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定支付赔偿金。原告马明江在被告处工作时间为五年九个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，赔偿金为原告马明江6个月工资的两倍。原告马明江劳动关系解除前12个月的月平均工资为1822.7元，被告郑州市大北农饲料科技有限公司应支付原告马明江的赔偿金为21872.4元（1822.7×6×2）。

原告马明江请求被告支付其超过法定工作日以外加班工资17247.4元，支付延长工作时间工资25637.33元，但原告提交的郑州大北农工厂部员工考勤汇总表系复印件，其上无加盖被告公司印章，被告对其真实性不予认可，原告亦无其他证据证明其在被告工作存在加班及延长工作时间的情形，应承担举证不能的不利后果，该院对其该请求不予支持。

原告马明江请求被告支付其带薪年休假工资，鉴于原告已在被告处连续工作五年九个月的时间，符合享受年休假的条件。被告郑州市大北农饲料科技有限公司未提交证据证明已按规定安排原告马明江享受年休假，应按规定支付原告年休假工资。《职工带薪年休假条例》从2008年1月1日起施行，原告请求支付2008年至2010年的年休假工资已过仲裁时效，被告郑州市大北农饲料科技有限公司应支付原告2011年年休假5天的工资，依据原告的工资情况，扣除被告已支付原告的工资后，被告郑州市大北农饲料科技有限公司应支付原告马明江年休假工资为607.56元（1822.7元/月÷30天×5天×200%）。

原告马明江请求被告支付其职业技能培训费620元，该院认为，原告属锅炉工，需要进行特种作业培训，且其已经垫付培训费用，被告郑州市大北农饲料科技有限公司作为用人单位，应当对劳动者进行职业培训并承担由此而产生的费用，被告应支付原告特种作业人员培训考核费620元。

原告马明江请求被告支付失业待遇15552元，鉴于原告马明江2012年4月底离开被告处后，于2012年5月已重新就业，不符合领取失业保险待遇的条件，该院对其该请求不予支持。原告马明江请求被告补发2011年奖金3000元，但依据其工资发放明细显示，被告已发放原告2011年奖金3000元，原告该请求没有事实依据，该院对此不予支持。原告马明江请求被告支付未签劳动合同双倍工资24857.03元，因被告已于2010年12月26日与原告补签了书面劳动合同，该院对此不予支持。

社会保险相关政策规定，劳动者依法享有社会保险和福利的权利，社会保险费属相关机关强制征收的费用。用人单位与劳动者建立社会保险关系后，因没有按时足额缴费产生的争议属于行政争议，应当依照行政强制征缴的程序办理，不属人民法院管辖范围。因此，原告马明江要求被告郑州市大北农饲料科技有限公司为其补缴2006年8月15日起至2011年7月养老保险金、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金、生育保险金，补足2011年7月至2012年5月少交的养老保险金、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金、生育保险金的诉讼请求不属法院管辖范围，该院不予审理。但原告马明江请求被告为其办理档案和社会保险关系转移手续的请求，符合法律规定，该院予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第六十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告郑州市大北农饲料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告马明江赔偿金21872.4元；二、被告郑州市大北农饲料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告马明江年休假工资607.56元；三、被告郑州市大北农饲料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告马明江培训考核费620元；四、驳回原告马明江的其他诉讼请求；五、驳回被告郑州市大北农饲料科技有限公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州市大北农饲料科技有限公司负担。

马明江上诉称，一审法院判令郑州市大北农饲料科技有限公司向马明江支付赔偿金，适用工资标准过低，上诉人认为其平均工资加年终奖每月应为2259.73元。郑州市大北农饲料科技有限公司应当向马明江支付超过法定工作日以外加班工资。2011年马明江比国家法律规定的职工全年应休假115天少休79天，因而郑州市大北农饲料科技有限公司应当向马明江支付双倍加班工资。马明江要求郑州市大北农饲料科技有限公司支付延长工作时间的工资报酬应予支持。郑州市大北农饲料科技有限公司锅炉工仅为2人，一人一班，每班12个小时，马明江实际每天延长工作时间4小时，且加班的举证责任在郑州市大北农饲料科技有限公司，故延长工作时间的工资报酬应予支持。一审法院适用法律错误，导致郑州市大北农饲料科技有限公司向马明江支付带薪年休假工资数额过低。郑州市大北农饲料科技有限公司应向马明江补足2011年少发的奖金3000元。根据《郑州市失业保险条例》的规定，马明江要求郑州市大北农饲料科技有限公司支付一次性失业待遇应予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判支持马明江一审的诉讼请求，并由郑州市大北农饲料科技有限公司承担本案一、二审诉讼费用。

郑州市大北农饲料科技有限公司上诉称，马明江于2010年12月26日到郑州市大北农饲料科技有限公司处工作，即日签订了劳动合同，合同期限至2013年12月25日，而非一审认定的马明江自2006年8月15日开始工作。郑州市大北农饲料科技有限公司同马明江解除合同系因其严重违反规章制度，不属违法解除。郑州市大北农饲料科技有限公司不应支付马明江带薪年休假工资。综上，请求撤销原判，依法改判驳回马明江的诉讼请求，由马明江承担本案的诉讼费用。

针对马明江的上诉，郑州市大北农饲料科技有限公司答辩称，因马明江连续旷工严重违反单位规章制度及劳动合同约定，且已经过单位工会研究同意解除劳动合同，故不属于违法解除，单位不应支付赔偿金。公司已按马明江工作时间完全足额发放了工资，不应再支付加班及延长工作时间工资报酬。公司已考虑马明江意愿，依马明江工作时间支付了相应的工资报酬，不应再支付带薪年休假报酬。公司发放奖金是考虑职工本人的工作时间、工作内容、完成工作状况等综合情况，且公司已依马明江的工作情况发放了2011年奖金，不存在少发情况。马明江已重新就业，不符合享受失业保险待遇的条件，公司已及时足额为马明江向社保部门缴纳社会保险，其可以随时向社保部门提出享受待遇，是否享有应由社保部门决定。

针对郑州市大北农饲料科技有限公司的上诉，马明江答辩称，马明江是2006年8月16日到公司上班的，劳动合同系后签的，职工登记表可以证明。公司与马明江的劳动关系是违法解除，应支付赔偿金。带薪年休假是法律强制性规定，不需要职工申请，马明江的带薪年休假工资应予支持。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位在单方解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，马明江自2006年8月15日到郑州市大北农饲料科技有限公司工作，尽管双方于2010年12月26日签订书面劳动合同，但双方自2006年8月15日起即存在事实劳动关系，原审法院认定并无不当。2012年4月29日郑州市大北农饲料科技有限公司作出解除劳动关系告知书，单方作出与马明江解除劳动合同的决定，未事先将理由通知工会，听取工会意见，其单方解除与马明江的劳动关系程序不合法，属违法解除，因马明江不要求继续履行劳动合同，故原审法院依照相关法律规定判令郑州市大北农饲料科技有限公司向马明江支付赔偿金并无不当。根据相关规定，劳动者的工资总额包含奖金，奖金是用人单位支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。奖金具有激励性，其本身的性质决定了其差别性和不稳定性。因此，马明江认为其2011年奖金应和处于同工作岗位的公司锅炉工一致，进而要求补足2011年少发奖金3000元的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持，据此，原审法院依照相关事实认定马明江的工资标准为1822.7元/月并无不当。

关于马明江要求郑州市大北农饲料科技有限公司支付其超过法定工作日以外加班工资和延长工作时间的工资报酬的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，马明江提交的郑州大北农工厂部员工考勤汇总表系复印件，未加盖公司印章，郑州市大北农饲料科技有限公司对其真实性不予认可，因马明江提交的证据不能证明其存在加班及延长工作时间的事实，也不能证明郑州市大北农饲料科技有限公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故应承担举证不力的法律后果，原审法院对其该诉讼请求予以驳回并无不当。

关于马明江请求郑州市大北农饲料科技有限公司支付一次性失业待遇的诉讼请求，因马明江2012年4月底离开公司后已重新就业，不符合领取失业保险待遇的条件，故本院对其该请求亦不予支持。原审法院根据相关规定判令郑州市大北农饲料科技有限公司支付马明江年休假工资607.56元亦无不当。

综上，马明江和郑州市大北农饲料科技有限公司的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人马明江负担5元，上诉人郑州市大北农饲料科技有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  赵军胜

                                             审  判  员  宋江涛

                                             审  判  员  谢宏勋

                                             二○一三年九月十日

                                             书  记  员  姬会晓