原告李书志与被告郑州建投鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）、被告河南亚太建设有限公司（以下简称亚太公司）建设工程合同纠纷一案

原告李书志，男，1968年6月9日出生。

委托代理人李显楼，河南天坤律师事务所律师。

委托代理人周小娟，河南天坤律师事务所律师。

被告郑州建投鑫苑置业有限公司，住所地河南省郑州市中原区友爱路1号。

法定代表人张勇，董事长。

委托代理人曹勇，该公司员工。

委托代理人王丹，该公司员工。

被告河南亚太建设有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1356号商鼎大厦511室。

法定代表人王继铭，董事长。

委托代理人陈建如，该公司员工。

委托代理人张雁群，河南正方圆律师事务所律师。

原告李书志与被告郑州建投鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）、被告河南亚太建设有限公司（以下简称亚太公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李书志及其委托代理人李显楼、周小娟，被告鑫苑公司委托代理人曹勇、王丹，被告亚太公司委托代理人张雁群、陈建如到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：作为发包方的被告鑫苑公司与作为承包方的被告亚太公司于2008年4月25日签订了《建设工程施工合同》及《鑫苑.逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，被告鑫苑公司将逸品香山工程第三标段交给被告亚太公司承包建设。约定：鑫苑逸品香山项目工程第三标段由被告亚太公司承包，工程地点：郑州市惠济区英才街与银通路交叉口；合同承包总价4221万元，其中17号楼662万元；25号楼安全文明施工费16.7万元；17号楼保证金20万元；主体部分钢筋及发包人指定调差价的办法依据《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行差价调整。被告鑫苑公司和被告亚太公司签订上述合同后，被告亚太公司将上述标段工程中17号楼交给原告承包施工建设。原告依约向被告亚太公司缴纳保证金198 600元。在缴纳履约保证金后，原告按合同规定的开工日期进驻工地按图纸施工，在施工过程中被告不能按照合同规定的付款方式支付工程款，并且由于被告多次要求变更设计，导致盖楼工程进行相应延期并增加了工程量。2009年9于16日该工程通过竣工验收，质量为合格，该工程于2009年6月5日被评为“郑州市市级安全文明标准化工地”。被告亚太公司一直无故不对工程进行决算，并拖延支付相应的工程款、钢筋调差款、安全施工费中的考评费和奖励费，不予退还原告缴纳的履约保证金、工程保函保证金、散装水泥专项资金及农民工保证金等款项。故请求判令被告亚太公司向原告支付工程款2 734 244.34元及从逾期之日至实际还款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2012年5月20日为445 130.98元），返还原告交纳的其他款项359 835.75元（其中履约保证金198 600元、工程保函保证金66 752.41元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23 363.5元、垫付其他费用62 780.3元）及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2012年5月20日为60 267.48元）、鉴定费70 000元，以上共计3 669 478.55元。被告鑫苑公司对上述款项承担补充责任。

被告鑫苑公司辩称：原告要求鑫苑公司承担补充责任无依据，鑫苑公司只在下欠承包人工程款范围内承担责任，但下欠的工程款已支付完毕。原告所交履约保证金与鑫苑公司无关，鑫苑公司所收履约保证金按合同约定应与亚太公司单独结算。原告诉请的考评费、奖励费系工程款组成部分，不应另行主张。原告诉称的工程函保金等系鑫苑公司代亚太公司垫付，原告不应向鑫苑公司主张。

被告亚太公司辩称：原告确实参与了亚太公司该项目的施工，双方存在承包关系，亚太公司与鑫苑公司就工程款进行了结算，但并未与原告结算，亚太公司仅欠原告部分工程款，但原告单方估算数额与亚太公司差距较大。亚太公司替原告向第三方支付22万余元，应扣除该部分费用。

经审理查明：2008年4月25日，被告鑫苑公司与亚太公司签订了《建设工程施工合同》及《鑫苑•逸品香山项目建设工程合同补充协议书》各一份，鑫苑公司将鑫苑•逸品香山工程第三标段工程交由亚太公司承包建设。约定：（一）鑫苑•逸品香山工程第三标段由亚太公司承包建设，承包范围：包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、暖通工程、弱电工程；（二）合同承包总价为人民币42 210 000元，其中17号楼合同价为6 620 000元；（三）该合同是固定总价合同，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等；（四）17号楼安全文明施工费为167 000元，履约保证金为200 000元；（五）承包方式：承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分钢筋及甲方指定价材料除外），本工程竣工结算时只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；（六）主体部分钢筋及发包人指定材料调价差的方法：主体部分钢筋按照郑州市造价办发布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整；（七）建设工程的保修期自竣工验收合格交付次日起计算，质保金5%按合同条款执行。按双方约定质保金退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退质保金4/5，自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退质保金1/5；（八）双方还约定了其他事项。鑫苑公司与亚太公司签订合同后，亚太公司将上述标段工程中的17号楼交给原告承包施工建设，确认安全文明施工费在合同约定的工程价款之外另付。原告提交17份借据载明鑫苑公司通过亚太公司向原告支付工程款共计2 412 724元。原告提交收款收据5份，载明鑫苑.逸品香山第三标段17号楼交来进场交易税3900元、保险费20 000元、税款58 631元。原告提交鑫苑逸品香山三标段项目部及被告亚太公司出具的城建交易费分摊明细载明17号楼应向建委交3795.5元城建交易费。原告提交2008年4月16日被告亚太公司逸品香山项目部规章制度一份，规定工程质量付款方式随大合同执行，项目部设专用资金账号，公司收取管理费（按拨款比例扣除）公司有权监督资金流向。原告分别与郭满意施工队、贾小朋、马丙志、李路伟、黄梅金签订协议各一份，就参与17号楼施工活动、建筑材料买卖等达成一致意见。原告提交17号楼工程所涉签证单、工作联系单、涉及变更通知单复印件各一组，载明该号楼施工过程中工程量增减情况。原告提交工程临时延期申请表一组，载明17号楼因工程量增减所造成的延期情况。2009年8月21日，17号楼分户钥匙交接完毕。原告提交17号楼竣工验收材料一组，显示鑫苑.逸品香山工程17号楼实际开工日期为2008年4月25日，竣工日期为2009年9月8日，2009年9月16日，经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收，均为合格。2009年9月16日，二被告签订房屋建筑工程质量保修书一份，载明17号楼质量保修范围和质保期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年、电气管线、给排水管道、设备安装、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。庭审时，二被告称该楼现已交付使用。

鑫苑公司与亚太公司就最终工程款的结算存在争议的部分委托河南兴豫建设管理有限公司进行造价咨询，河南兴豫建设管理有限公司于2010年10月26日作出《鑫苑•逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程决算书》，结算结果显示: 12#、14#-19#工程总价款为39 886 599.99元，其中合同总价款42 210 000元，双方签字认可的变更签证费用1 333 455.06元，双方未办理按月核算书经三方核实的变更费用-2 602 545.66元，甲方指定材料价差调整-722 459.41元，扣除合同内安全文明施工费考评费-283 000元，扣除合同内安全文明施工30%奖励费-53 100元，抗裂砂浆演示用工4250元。造价咨询酬金为15万元，被告亚太公司支付75 000元。

原告不认可鑫苑公司与亚太公司委托作出的鉴定结论，并申请对鑫苑•逸品香山工程第三标段17#进行工程总造价鉴定。经本院委托，河南国是司法鉴定中心于2012年11月9日作出豫国是司鉴中心【2012】建价鉴字第2012110901号鉴定意见书，认定鑫苑•逸品香山项目第三标段17#工程总造价为8 341 094.34元，其中土建、装饰、电气、给排水、暖通及消防工程造价为8 845 637.32元，变更签证单造价为-540 542.98元，单元门、进户门、窗户、电梯、消防箱、楼宇对讲、电视线路项目配合费为36 000元。原告支付鉴定费70 000元。

（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书确定鑫苑公司下欠亚太公司工程款2 849 025.85元，鑫苑公司与亚太公司返还质保金442 200元。鑫苑公司提交河南省新密市人民法院执行裁定书及银行出具的转款凭证显示法院划拨鑫苑公司2 999 865元。二被告称双方就3号标段包括17号楼在内全部工程款已结算完毕。庭审时，经三方一致确认，被告亚太公司已支付原告工程款5 666 350元。原告施工期间，被告亚太公司替原告偿还欠款22 500元。

另查明，鑫苑公司于2008年4月11日、4月29日、5月23日分三次收取亚太公司履约保证金127万元。鑫苑公司就亚太公司的转包行为在郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求判令亚太公司支付违约金300万元并扣除履约保证金127万元。

以上事实有原告提交的鑫苑逸品香山第三标段工程施工合同及补充协议各一份，原告向被告亚太公司出具的借条复印件十七份，税款收据复印件三份、保险费收据复印件一份、进场交易费复印件收据一份，逸品香山项目部规章制度复印件一份，原告与郭满意、贾小朋、马丙志、李路伟、黄梅金签订的协议复印件五份，17号楼工程签证单复印件二十四份、工作联系单复印件十二份、设计变更通知单复印件十二份、工程临时延期申请表十份、17号楼竣工验收资料复印件一份、分户钥匙交接表一份、河南国是司法鉴定意见书一份、鉴定费发票七份；被告鑫苑公司提交的建设工程施工合同及补充协议各一份，郑州市中级人民法院（2009）郑民四初字第163号民事判决书、河南省高级人民法院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书各一份，新密市人民法院（2011）新密执字第269-2号执行裁定书一份，工商银行转账单、郑州银行转账单各一份，逸品香山第三标段（12、14-19号楼）工程结算书一份，收据三份，起诉书一份、诉讼费缴费通知书一份、广东发展银行进账单一份、诉讼费票据一份；被告亚太公司提交的河南省高级人民法院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书一份、逸品香山第三标段（12、14-19号楼）工程结算书一份、郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第889号民事调解书一份、催支通知书收到条一份、欠条收条各一份、建设工程造价咨询合同一份、造价咨询费发票一份、河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第406号民事判决书一份、被告亚太公司与何学琼的和解协议一份、何学琼收到条一份、鑫苑逸品香山补充协议书一份及本院（2011）开民初字第4010号庭审笔录、本案庭审笔录在案佐证。

原告提交的垫付费用收据和清单十份、交纳履约保证金票据复印件三份、散装水泥专项资金票据复印件一份、农民工保证金票据复印件一份、工程保函保证金票据复印件一份、郑州市建设委员会颁发的郑州市市级安全文明标准化工地证书复印件一份，证明17号楼竣工后获得市级安全文明标准化工地证书，被告未退还履约保证金、散装水泥专项资金、农民工保证金、工程保函保证金及垫付的其他费用共计359 835.75元。被告鑫苑公司质证称与其无关，对其真实性无法核实，不予质证，被告亚太公司质证称对出具借据的人员身份无法核实，即使真实也应包含在总工程款中，原告提交的该组证据系复印件，不予认可。经审查，上述证据系复印件，二被告不予认可，且票据载明的内容无法证实系原告交纳，故本院不予采信。

被告鑫苑公司提交亚太公司至鑫苑公司函件一份、鑫苑公司付款审批单、银行对账单各七份，证明鑫苑公司因亚太公司申请，为亚太公司垫款867 387元，原告诉请的工程保函保证金、水泥专项资金、农民工保证金包含其中。原告质证称与其无关，系被告单方制作，有关费用实际付款人应为原告。被告亚太公司质证称与本案无直接关联性，有待其他法院认定。经审查，上述证据不能证明与原告有关，故本院不予采信。

被告亚太公司提交决算单一份，证明原告会计人员已作出决算单及工程明细。原告质证称决算单系单方制作，不予认可。经审查，上述证据系单方制作，无其他证据相互佐证，故本院不予采信。

本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程合同中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，被告亚太公司将其承包鑫苑公司的工程转包给原告等人，违反法律强制性规定，为无效合同。从庭审查明的事实看，原告已经履行了施工义务，且该工程已实际交付使用，故原告作为实际施工人有权向被告鑫苑公司、亚太公司主张工程价款。合同被确认无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到先前状态，应按折价补偿的方式处理。

被告鑫苑公司与亚太公司委托河南兴豫建设管理有限公司作出《鑫苑•逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程决算书》，对该标段变更及约定材料调差部分进行了结算，（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书明确“双方均认可是按照亚太公司与鑫苑公司签订的合同执行的…张生、黄建伟虽不认可鉴定结果，但不申请重新鉴定”,该判决对该鉴定结果予以确认，并据此计算亚太公司下欠工程款，但本案原告不同意按二被告签订的建设合同及补充协议进行结算，同时对该决算书不予认可，并申请由法院委托鉴定机构重新进行鉴定，本院认为，本案与前案案件事实不同，本案原告申请重新鉴定并无不当。经鉴定，17号楼工程造价合计8 341 094.34元，本院予以认可，扣除已付款5 666 350元及被告亚太公司垫付款22 500元，下余2 652 244.34元被告亚太公司应当偿还。对于原告请求的利息，经查双方并无欠付工程款利息计付标准的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院酌定参照中国人民银行同期贷款利率从2009年9月16日工程验收合格之日起计算至本判决确定的债务履行之日。因被告鑫苑公司已就工程款与被告亚太公司结算完毕，故本案中不再承担还款责任。

关于履约保证金工程保函保证金、散装水泥专项资金元，本院认为，原告提交的票据均系复印件，二被告不予认可，且票据载明收到被告亚太公司或17号楼相关款项，不能证明系原告缴纳，原告亦未提交其他证据予以佐证，故本院对原告该项请求不予支持。关于农民工保证金，原告提交的郑州市建筑领域农民工工资保障金存储通知书系复印件且二被告不予认可，该证据未显示与原告有关，故不予支持。关于其他垫付费用，原告提交的收到条仅有收到人签字，无其他证据相互佐证，且收到条载明的工程量已计入工程总造价中，故不应重复计算，本院对原告该主张不予认可。被告亚太公司提交法院调解书称替原告向张之凯偿还有关租赁费用，因无支付凭证相佐证，故对其主张不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告河南亚太建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告李书志工程款二百六十五万二千二百四十四元三角四分及利息（自二○○九年九月十六日起至本判决确定的债务履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。

二、驳回原告李书志的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费三万零三百三十二元，鉴定费七万元，由原告李书志负担二千三百一十四元，被告被告河南亚太建设有限公司负担九万八千零一十八元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

                                             审  判  长  刘冰泉

                                             审  判  员  李建涛

                                             代理审判员  孔  瑛

                                             

                                             二〇一三年八月二日

                                             

                                             书  记  员  穆婧婉