申请再审人许昌广宇房地产开发有限公司与被申请人许昌龙祥房地产营销策划有限公司委托合同纠纷一案民事判决书

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）许昌广宇房地产开发有限公司。住所地：许昌市新兴东路文峰街道办事处。

法定代表人：刘清芳，任公司总经理。

委托代理人：史向东，金博大律师事务所律师。

委托代理人：李志锋，河南君志合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）许昌龙祥房地产营销策划有限公司。住所地：许昌市五一路与华佗路交叉口（许昌祥和宾馆）。

法定代表人：谭伟峰，任公司总经理。

委托代理人：巴海伟，河南许都律师事务所律师。

申请再审人许昌广宇房地产开发有限公司（以下简称许昌广宇公司）与被申请人许昌龙祥房地产营销策划有限公司（以下简称许昌龙祥公司）委托合同纠纷一案，不服本院（2012）许民三终字第21号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高院于二〇一三年二月七日作出（2012）豫法立二民申字第01403号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托代理人史向东、李志锋，被申请人的委托代理人巴海伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

魏都区人民法院一审查明， 2010年5月17日，被告许昌广宇公司作为甲方与原告许昌龙祥公司作为乙方签订《策划及房屋销售合同》一份，合同约定：被告委托原告对兴华路007#地“颐景苑”项目进行全程策划及销售；委托销售期限为自被告取得销售许可证之日起12个月内，如果在此期限内没有竣工，委托期限相应顺延；原告负责全程策划、销售的房源面积经双方商定后作为合同附件，最后以房管局测量确认的面积为准，低于销售底价以及被告销售的房屋，视为原告销售的房屋，原告计提销售代理费；被告负责联系广告发布和制作公司，承担不超过本案总销售金额1.4%的广告费用，负责与本案有关的各项公关工作及同各单位的协调，并派专人配合销售、负责审核签订售房合同，收取房款，办理售房合同登记、银行按揭等手续；原告负责本案策划、广告设计及销售代理，负责安排购房客户签约并按约定期限催缴房款；代理费为实际销售金额的1.4%，根据双方制作的销售底价，超过底价销售的溢价部分，原、被告按4：6的比例计提，每月随代理费结算，原告应提费用的60%，剩余40%应提费用在销售完毕后（最低不低于应售楼房数量的90%）30日内一次性结算付清；此楼盘原告介入后，被告应在3日内向原告预付销售代理费120000元，以后在结算代理费时扣减；全款到位或者分期付款、购房协议签约完成的，被告按照约定的计提标准的95%给原告结算代理费，剩余5%代理费在楼房销售完毕后（最低不低于应售楼房数量的95%）30日内被告给原告一次性付清；按揭贷款的，首付款到位、购房合同及按揭合同签约完成时，被告按照约定的计提标准的95%给原告结算首付款部分的代理费，按揭贷款全部到位后，被告按照约定的计提标准的95%给原告结算按揭贷款部分的代理费，剩余5%代理费在楼房销售完毕后（最低不低于应售楼房数量的95%）30日内被告给原告一次性付清；若因被告原因导致按揭贷款不能到位，被告应按首付款数额给原告结算代理费；被告不按照合同约定按时向原告结算支付代理费、溢价提成、案场费的，原告有权通知被告解除合同，并支付预留的代理费、未结算代理费及溢价提成；本合同自签订之日起生效，双方均应全面履行，并不得擅自单方解除合同，否则守约方有权要求违约方赔偿其经济损失，并有权终止合同履行。

2010年8月6日，原、被告又签订《广宇颐景苑策划及房屋销售合同附件》一份，该合同附件约定，颐景苑项目的销售底价为2600元每平方米，该楼盘的总销售面积共约49919.12平方米，住房共约496套，商业用面积共约358.58平方米，最终确认面积以房管局测量面积为准。

上述合同签订后，原告即开始对颐景苑项目进行策划和销售。被告许昌广宇公司于2011年4月中旬取得房屋预售许可证，自2011年5月份开始和客户签订房屋买卖合同。2011年6月10日19时左右，被告许昌广宇公司通过其工作人员刘俊芳、王彩玲等告知原告许昌龙祥公司的售楼人员停止售楼并收拾其在售楼部的东西。当晚，刘俊芳等人把在售楼部存放的客户资料、传递单等拿走，并更换了售楼部的门锁。2011年6月11日至今，原告许昌龙祥公司停止销售该楼盘。截至2011年6月10日，原告许昌龙祥公司共计预售房屋257套。截至2011年7月20日，该楼盘所售房屋在许昌市房产交易中心办理备案登记的共计236套，原告许昌龙祥公司预售的257套房屋中的222套已签订买卖合同并办理备案登记。该222套房屋中付全款的房屋有15套（该15套房屋分别为： 1号楼1单元3楼东南户、1号楼1单元3楼西南户、1号楼1单元3楼东北户、1号楼1单元5楼东北户、11号楼1单元5楼西户、10号楼西单元7楼东户、1号楼1单元9楼东南户、1号楼1单元13楼西南户、1号楼1单元6楼西北户、1号楼1单元5F西北户、9号楼1单元9楼西北户、1楼1单元15F西南户、9号楼1单元15F西南户、1号楼1单元17楼西南户、2号楼东2单元4楼西户），销售面积计1425.45平方米，销售金额为4207342元。

截至2011年11月22日，上述222套房屋中按揭贷款已经到位的房屋有110套（该110套房屋分别为： 1号楼1单元4楼西北户、10号楼西单元3楼西户、1号楼1单元7楼西南户、9号楼1单元9楼东南户、10号楼西单元2楼西户、9号楼1单元6楼西北户、1号楼1单元9楼西南户、1号楼1单元4楼东北户、1号楼1单元3楼西北户、9号楼1单元3楼西南户、9号楼1单元11楼东南户、1号楼1单元17楼东南户、9号楼1单元7楼东南户、1号楼1单元14楼东南户、1号楼1单元5楼东南户、8号楼1单元12楼西北户、5号楼西单元9+1楼西北户、10号楼东单元10楼东户、10号楼东单元8楼东户、8号楼1单元4楼东南户、2号楼东单元2楼东户、1号楼1单元16楼西南户、10号楼东单元8楼西户、9号楼1单元3楼东南户、8号楼1单元3楼东北户、2号楼东单元4楼西户、8号楼1单元6楼东北户、1号楼1单元16楼西北户、8号楼1单元5楼西南户、9号楼1单元2楼西南户、10号楼东单元3楼东户、1号楼1单元11楼东南户、2号楼东单元4楼东户、5号楼西单元3楼西户、9号楼1单元10楼东南户、2号楼东单元3楼西户、11号楼东单元7楼东户、2号楼东2单元3楼西户、5号楼西单元3楼东户、9号楼1单元4楼西北户、9号楼1单元12楼西南户、8号楼1单元6楼西北户、8号楼1单元2楼东北户、2号楼东3单元3楼西户、9号楼1单元4楼西南户、8号楼1单元14楼东南户、10号楼东单元10楼东户、9号楼1单元13楼东北户、8号楼1单元1楼东南户、9号楼1单元6楼东北户、1号楼1单元4楼东南户、9号楼1单元5楼西北户、10号楼西单元7楼西户、9号楼1单元11楼西南户、2号楼东1单元1楼西户、9号楼1单元17楼东南户、1号楼1单元7楼东北户、1号楼1单元4楼西南户、9号楼1单元4楼东南户、9号楼1单元17+1楼西北户、9号楼1单元1楼西南户、1号楼1单元12楼西北户、10号楼东单元5楼东户、8号楼1单元12楼东北户、2号楼西单元3楼东户、2号楼东1单元5楼东户、8号楼1单元3楼东南户、11号楼东单元8楼东户、8号楼1单元5楼西北户、9号楼1单元11楼西北户、10号楼西单元4楼西户、11号楼东单元9楼东户、2号楼东2单元3楼东户、2号楼东2单元5楼东户、11号楼东单元4楼东户、11号楼东单元11+1楼东户、11号楼东单元10楼东户、10号楼西单元6楼西户、8号楼1单元2楼西南户、11号楼东单元2楼东户、11号楼东单元6楼东户、10号楼西单元1楼西户、1号楼1单元10楼西南户、1号楼1单元7楼西北户、10号楼西单元1楼东户、5号楼东单元5楼西户、11号楼东单元3楼东户、1号楼1单元9楼西北户、9号楼1单元6楼东南户、10号楼西单元8楼东户、8号楼1单元10楼西北户、10号楼西单元9楼东户、9号楼1单元1楼东北户、10号楼西单元3楼东户、1号楼1单元10楼西北户、8号楼1单元10楼东南户、1号楼1单元14楼西南户、10号楼东单元5楼西户、10号楼东单元9楼西户、11号楼东单元1楼东户、5号楼西单元4楼东户、8号楼1单元5楼东北户、1号楼1单元2楼东南户、10号楼东单元3楼西户、11号楼东单元5楼东户、8号楼1单元9楼东南户、2号楼东2单元5楼西户、10号楼东单元10楼西户、1号楼1单元17楼东北户、2号楼东3单元5楼东户），该110套房屋的销售面积为11056.92平方米，销售金额为34708143元。

除上述125套房屋的房款到位之外，剩余97套房屋收到的首付款共计9160843元。被告许昌广宇公司已向原告许昌龙祥公司支付820000元。原告许昌龙祥公司没有取得房地产营销策划资质。

魏都区法院一审认为：原、被告于2010年5月17日签订的《策划及房屋销售合同》及同年8月6日签订的《广宇颐景苑策划及房屋销售合同附件》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告许昌龙祥公司虽然没有取得房地产营销策划专业的资质，但是否取得房地产营销专业的资质并不违反国家强制性规定，不影响该合同的效力。该合同在签订时不存在可撤销的情形，反诉原告许昌广宇公司以反诉被告许昌龙祥公司隐瞒其没有取得房地产营销策划资质而请求撤销该合同及返还已付款820000元的反诉请求于法无据，本院不予支持。根据合同的约定，截止2011年11月22日，原告许昌龙祥公司应得的代理费为639415元［（9160843元+4207342元+34708143元）×1.4%×95%］，原告应得的溢价提成为1550717元{［（4207342元+34708143元）-（12482.37平方米×2600元）］×40%×60%}，两项合计为2190132元。被告许昌广宇公司已向原告支付820000元，下余1370132元被告许昌广宇仍应向原告支付。原告许昌龙祥公司所销售的其余房屋，根据合同的约定在付款条件成就时可以另案再诉。被告许昌广宇公司认为原告许昌龙祥公司的房屋销售量应截止2011年6月9日之前以实际签订房屋买卖合同的房屋计算（130套），但是，原告许昌龙祥公司的销售工作已于2010年10月份开始，在预售房屋的情形下，房屋买卖合同的签订应以取得房屋预售许可证为条件，因此，在2011年4月份之前，原告所做的销售工作只是房屋的预售，即同客户达成买卖意向，在被告许昌广宇公司取得房屋预售许可证之后原告预售的房屋同被告许昌广宇公司签订正式房屋买卖合同的应视为原告销售的房屋，因此，被告许昌广宇公司的辩称理由于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）许昌广宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）许昌龙祥房地产营销策划有限公司支付代理费、溢价提成共计1370132元；二、驳回原告（反诉被告）许昌龙祥房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）许昌广宇房地产开发有限公司的反诉请求。本诉受理费30000元、财产保全费5000元，由原告许昌龙祥房地产营销策划有限公司负担18464元，被告许昌广宇房地产开发有限公司负担16536元；反诉受理费6000元，由被告许昌广宇房地产开发有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

许昌广宇公司不服一审判决，提起上诉称，1、被上诉人于上诉人在建楼盘取得《商品房预售许可证》之前所进行的不是商品房预售行为，原审认定被上诉人预售商品房257套没有事实及法律依据。2、原审认定222套已签订买卖合同并办理备案登记以及客户付款情况与事实不符。并且，有16套房屋不是被上诉人销售的，10号楼东单元10楼东户重复计算。3、被上诉人没有依照《城市房地产中介服务管理规定》取得资质，因此与上诉人签订合同的行为显属欺诈。4、原审判决支持被上诉人溢价提成违反《城市房地产中介服务管理规定》、《商品房销售管理办法》和《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》[计价格（1995）971]的规定。5、原审法院认定“当晚，刘俊芳等人把在售楼部存放的客户资料、传递单等拿走”是错误的。6、原审适用法律错误，合同在事实上已经解除情况下，判决上诉人支付全部报酬明显违法。请求撤销原判第一项，依法改判。

许昌龙祥公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院二审查明基本事实与一审相同。

本院二审认为，原审认定的经被上诉人销售房屋的情况以及对应客户付款情况，是对被上诉人提供的公证书、许昌市房产交易中心提供的销售房屋合同备案明细表、许昌市房屋产权产籍监理处提供的预购商品房办理抵押登记情况书，三者核对印证得出，未发现原审认定的该基本事实存在错误。上诉人称有16套房屋不是被上诉人销售的理由是房屋初始购买人与后来的购买人不一致，经查，该16套房屋虽然购买人名字有变，但其它信息资料可以印证原审所查事实正确。上诉人称“10号楼东单元10楼东户”重复计算，经查，此系原审表述有误，另一“10号楼东单元10楼东户”的表述应该更正为“8号楼12楼东一单元东南户”。上诉人称原审法院认定“当晚，刘俊芳等人把在售楼部存放的客户资料、传递单等拿走”这一事实错误，经查，上述事实认定是根据公安机关对刘俊芳等人的询问笔录作出的认定，这一认定符合证据认定规则，并无不当。

关于当事人签约以及履约行为的效力问题，上诉人对效力提出异议所依据的规定均非效力性规定，不能作为否定当事人行为法律效力的依据。关于原审适用法律是否错误问题，本院认为，原审法院依据合同法相关条款规定，判决上诉人对被上诉人已销售房屋中就客户已经付款部分按照双方合同约定支付报酬，在事实依据和法律适用上并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16536元由上诉人负担。

许昌广宇公司申请再审称，原一、二审判决作出许昌龙翔公司截止2011年6月10日预售房屋257套；截止2011年7月20日，在许昌市房产交易中心办理备案236套，其中222套为龙翔公司预售的认定，缺乏证据证实，明显错误。龙翔公司提供的其自己制作的预售房屋统计表，是该公司对来访客户购房意向的登记，不是预售房屋的登记。一审判决支持被申请人溢价提成的请求错误。被申请人在没有取得房地产营销策划资质的情形下，与没有取得房屋预售许可证的申请人签订的合同属违法无效的合同，原审法院认定合同合法有效，属严重违法。申请人与被申请人合同中约定的销售房屋溢价提成的标准违反了《价格法》的规定，原审法院却予以支持，属滥用审判权。法院认定双方均以实际行为终止了委托合同，但却判决申请人支付被申请人合同终止之后的报酬，自相矛盾。请依法撤销一、二审判决，将本案发回重审。

被申请人许昌龙翔公司答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请依法维持原一、二审判决。

本院经再审查明事实与原一、二审查明事实一致。

本院再审认为，申请人与被申请人签订的《策划及房屋销售合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同。一、二审判决认定被申请人豫售房屋中的222套已经签订买卖合同并办理房屋备案登记的证据确实充分。申请人应当按照合同约定对该222套房屋的销售和溢价提成分别支付被申请人代理费和提成款。双方约定的房屋销售价格及溢价的提成比例，是双方当事人协商一致的结果，不属价格法规定的收费情况，不适用价格法的规定。一、二审法院判决申请人支付被申请人的销售提成款，是被申请人在合同履行中应当得到的报酬，不存在申请人所说的自相矛盾之处。一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当。申请再审人的申请理由于法无据，又没有证据证明，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持本院（2012）许民三终字第21号民事判决；

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   李延波

                                             审  判  员   朱雅乐

                                             审　判　员   王保垠

                                             二〇一三年八月十六日

                                             书  记  员   丁盈盈