上诉人牛富海与被上诉人张天恒劳务合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人(原审被告)：牛富海。

委托代理人：赵清露，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审被告）：秦红军。

被上诉人（原审原告）：张天恒。

委托代理人：张小军。

委托代理人：姚晖，河南金晖律师事务所律师。一般代理。

被上诉人（原审被告）：孙银学。

上诉人牛富海因与被上诉人张天恒、孙银学、秦红军劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市孟津县人民法院（2012）孟民二初字第221号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛富海及其委托代理人赵清露，被上诉人张天恒及其委托代理人张小军、姚晖、被上诉人孙银学、被上诉人秦红军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2012年2月2日，被告孙银学与被告牛富海签订施工协议书，将自家民房改建工程承包给被告牛富海，施工过程中被告牛富海又将该改建工程中的砌墙工作转交被告秦红军，双方口头约定垒一块砖0.2元，2O12年2月18日上午，被告秦红军在洛阳市牡丹桥头临时找到原告等人(互不相识)一同去干建筑活，并向原告等人说明按垒的砖数量计算报酬，垒一块砖，大工0.11元，小工0.09元。人员找齐后被告秦红军带领原告等人到被告孙银学家干活(垒墙)，被告孙银学家属曾提出异议表示不认识被告秦红军及原告等人，不同意秦红军及原告等人干活，但经被告秦红军联系被告牛富海后，被告孙银学及家人以默示的态度允许秦红军及其带来的原告等工人开始干活垒墙，2 0 1 2年2月18日上午约9时许，原告在干活过程中从房子上摔下受伤。事故发生后，被告孙银学家属及其他工人将原告送至医院后离开，原告伤情经诊断为：硬膜下血肿、原发脑干损伤、脑挫裂伤、并脑内血肿、颅底骨折、头皮挫裂伤。为治疗伤情，原告先后两次在河南科技大学第二附属医院共住院治疗46天，花费医疗费用共计71260.60元，出院后经洛阳宜中法医临床司法鉴定所鉴定原告伤情构成六级伤残。原告住院期间被告牛富海支付原告医疗费10000元。依据原、被告的证据材料及双方质证辩论意见并结合法律规定，本院确定原告损失为：1、医疗费71260.60元，有医院的结算票据诊断证明等相互印证，本院予以采信；2、伙食补助费按30元／天计算46天为：1380元；3、营养费按10元／天计算46天为460元；4、护理费按农业职工工资标准计算两人陪护46天为4029.35元；5、误工费按农业职工工资标准计算至定残前一日为8233.88元；6、伤残赔偿金66040.30元；7、精神抚慰金酌定为10000元；8、交通费酌定为500元，9、伤残鉴定及检查费1300元有票据佐证，本院予以采信，以上原告各项损失共计163204.13元，原告主张的其他损失证据不足，本院不予采信。

原审认为，被告牛富海承包被告孙银学家的建房工程，二被告之间成立承揽关系。被告牛富海辩称把垒墙的活以每块砖0.2元的价钱包给了秦红军，因无证据证明，对其主张本院不予采信。由于被告秦红军、牛富海关于按垒一块砖O.2元的价格计算工资的说法是一致的，从双方说法中不能看出被告秦红军牟取了工资以外的其他利益，事故发生后，在其他工人向被告牛富海要求支付工资时，牛富海已经支付了其中三人的工钱，再结合秦红军与原告等人互不认识，临时组合去干活的实际情况，应认定秦红军与原告等人是共同向被告牛富海提供劳务，原告与被告牛富海之间成立劳务关系。被告牛富海作为接受劳务一方应承担对原告的赔偿责任。被告孙银学作为定作人在明知原告等人不是被告牛富海的工人，且没有相应的安全工作条件的情况下虽稍作阻拦，最终却以默示的态度同意原告等人进行工作，对造成原告受伤有一定的过失，应承担相应的赔偿责任。原告作为提供劳务一方，明知在高处作业会有危险，而没有采取任何自我保护措施，造成损害后果自身有明显过错，应自行承担相应责任。综上，根据各方过错程度本院酌定被告牛富海承担原告损失的70％，被告孙银学承担原告损失的10％，原告自行承担损失的20％。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、被告牛富海赔偿原告各项损失114 242.89元(含已支付的10000元)。二、被告孙银学赔偿原告16320.41元。 以上两项于判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1480元，原告承担300元，被告牛富海承担1O00元，被告孙银学承担18O元，被告承担部分暂由原告垫付，执行时一并付给。

牛富海上诉称：一、一审判决事实不清，责任划分不公。    上诉人牛富海承建了被上诉人孙银学家的建房工程后，    又以每块砖0.2元的价钱将垒墙的活包给了被上诉人秦红军    来干。对这一事实，张天恒在一审诉状中予以说明，一审法院在审理查明中已予以认可。一审法院对已经查明的事实又予以否认，判决书自相矛盾，秦红军也是包工头，一直领人干活，也多次从上诉人手里接一些活来干，张天恒等人都是受秦红军的雇佣来干活的，对于张天恒的受伤，秦红军应承担雇主责任。一审判决上诉人承担70％责任明显不当。    二、被上诉人张天恒的伤残鉴定，是在一审立案前单方所做的鉴定，程序违法，不应采信。 三、被上诉人张天恒在工作中，不戴安全帽，疏忽大意，造成伤害，自身有明显过错，按照侵权责任法的相关规定，应承担相应的过错责任，一审判决其自行承担20％的损失与其过错程度不相适应。 综上，请求撤销一审判决，依法改判。

张天恒答辩称：一、原审认定张天恒和上诉人牛富海之间形成了劳务关系，是有一定事实依据的。案件发生后，麻屯派出所在201 2年2月22日调查和询问笔录，相互印证足可证明，秦红军并没有从中谋取工资以外的其它利益，而且其它几名工友的工资也都是由牛福海直接支付的；因此，一审法院关于牛富海为接受劳务的一方是完全正确的。二、关于张天恒的伤残鉴定问题。这个鉴定尽管是其在起诉前单方所做的，但在一审开庭时，上诉人并没有提出过异议；而且在法庭询问各被告人是否需要对答辩人的伤残重新申请鉴定时，各被告人均明确表示不申请。一审没有异议不提出从新鉴定的申请，而判决之后在二审又提出了异议，这个主张根本不能成立。三、张天恒是外出打工的弱势群体，在此次事故中最多也只能承担10％的责任，可一审法院不但判决让答辩人承担了20％的责任，而且在护理、误工以及精神抚慰金的计算等方面也都是按照最低的标准和最低的计算方法计算的。上诉人的上诉依法、依理均不能成立，故特请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

秦红军答辩称：秦红军是在劳务市场等活干，牛富海打电话让秦红军去干活，按计件算工钱，秦红军不是承包人。

孙银学答辩称：孙银学不应该承担赔偿责任，一审判其百分之十的责任，没有事实依据，孙银学家的建房施工项目承包给了牛富海，双方对施工中的安全事故都有约定，至于上诉人牛富海是否将施工项目又转交给秦红军，我更是一无所知，因此，一审法院判其承担赔偿责任是没有事实依据的。请二审法院查明事实给我一个公正的判决。

本院对原审判决查明事实予以确认。

本院认为：2012年2月2日，被上诉人孙银学与上诉人牛富海签订施工协议书，将自家民房改建工程承包给牛富海，施工过程中牛富海又将该改建工程中的砌墙工作转交秦红军，秦红军带领张天恒等人到孙银学家干活过程中，张天恒从房子上摔下受伤。原审根据各方过错程度判决牛富海承担张天恒损失的70％，孙银学承担张天恒损失的10％，张天恒自行承担损失的20％并无不当。上诉人牛富海上诉提出秦红军应承担雇主责任，由于秦红军并未牟取工资以外的其他利益，事故发生后，在其他工人向牛富海要求支付工资时，牛富海已经支付了其中三人的工钱，再结合秦红军与张天恒等人互不认识，临时组合去干活的实际情况，应认定秦红军与张天恒等人是共同向牛富海提供劳务。上诉人牛富海上诉提出的重新鉴定问题，由于在原审审理期间，上诉人牛富海并无提出重新鉴定，二审期间提出重新对张天恒的伤情鉴定不符合法律规定。上诉人牛富海的上诉理由无相应证据予以证实，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律、判决结果正确。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费1076元，由上诉人牛富海负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   姬秋萍

                                             审 判 员   李晓静

                                             审 判 员   王  睿

                                             二○一三年八月二十一日

                                             书 记 员   李军霞