汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人冯奇东犯诈骗罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关河南省汝南县人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯奇东，男，1982年11月2日生，汉族，大学文化程度。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。

辩护人周邦俊、董子琪，河南伦宸律师事务所律师。

汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人冯奇东犯诈骗罪一案，于2011年11月4日作出（2011）汝刑初字第286号刑事判决。原审被告人冯奇东不服，提出上诉。本院于2012年5月28日作出（2012）驻刑二终字第033号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汝南县人民法院重审后于2012年12月14日作出（2012）汝刑初字第236号刑事判决。原审被告人冯奇东仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月19日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员徐永东、李丹出庭履行职务，原审被告人冯奇东及其辩护人董子琪等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定:

一、2008年底，被告人冯奇东以其可以借用河南（南阳）天工建设集团有限公司（以下简称天工集团公司）的资质与许莹合伙出资承建驻马店市天腾盛世（以下简称天腾盛世）工程项目为由骗得许莹信任。许莹交付给冯奇东25万元。因冯奇东所说天腾盛世工程项目一直未开工建设，许莹遂向冯奇东提出退款，冯以钱已交给天工集团公司的蒋道友、刘永生做质量保证金等理由予以推脱。经许莹多次追要，冯奇东退还26700元，余款冯奇东以各种理由拒不退还。经核实，天工集团公司并无蒋道友、刘永生二人，与天腾盛世也没有合作开发、承建工程项目。

认定上述事实的证据如下：1、被告人冯奇东供述：2008年底，给许莹说其认识天工集团公司的人，用该公司的资质承建天腾盛世工程项目，让许莹合伙并出工程前期费用。许莹给其汇款24万元。2009年2月份，用许莹给的17万元和其13万元凑成30万元，交给天工集团公司的刘永生和蒋道友经理，算是承建天腾盛世工程押金。后蒋道友打了盖有天工集团公司财务章的收据。其给许莹打了写有工程质量保证金25万元的收据。5月份，刘永生和蒋道友说开发商资金不足，天腾盛世工程暂时停了，并说那30万元钱已交给天腾盛世。其通过网友认识的蒋道友和刘永生。许莹的父亲通过邮政储蓄给其2万元是其借许莹的，不久还了。2、被害人许莹陈述：冯奇东说他姑在天腾盛世任会计，他可以借用天工集团公司的资质承建天腾盛世售楼部位置的12层楼房项目，并说他自己出50万、其出25万元作为做地基时垫支，做完地基后盖一层天腾盛世就拨一层的款，明年正月十五开工，利润按出钱比例分成，若做不成立即退钱。其给冯奇东汇8万元，后和丈夫张波一起给冯奇东15万元，其父许心宽又给冯奇东2万元，冯奇东打了收条。到期后天腾盛世没开工，其要求见天工集团公司或者天腾盛世的人，冯奇东不让见。其咨询天腾盛世，答复无此项目。感觉不对就向冯奇东要钱，冯奇东说已交给天工集团公司的蒋总做质量保证金。其打冯给的蒋总的电话却没人接。后冯奇东说用天腾花园的房产作抵押处理。经打听，驻马店没有天腾花园。2011年2月2日，冯奇东又说可以凭欠条处理他名下的车辆（豫Q-AC099）。其找到这辆车后要求处理该车，车主说车冯奇东已经卖了，并出示了冯奇东在2010年12月20日卖车的收条。后冯奇东不见面、不给钱。经其核实，天工集团公司没有和天腾盛世合作，也没有姓蒋的经理。后冯奇东说用驻马店市七中家属院的一套房抵账，经了解此房是七中魏学峰老师的。3、证人张波证明的内容与被害人许莹陈述的一致。4、证人许心宽（许莹之父）证明：其按许莹的电话安排两次分别给冯奇东2万元。其中一次的2万元是借给冯奇东的，后听许莹说不久就还了。5、证人秦郑国 (天腾盛世副总经理)证明：天腾盛世不吸收个人资金，工程自建公开招投标，不合作开发，与天工集团公司没有开发或承建方面的合作。售楼部是二期工程，没有动工。不认识冯奇东。其公司没有冯姓女会计。6、证人冯英（冯奇东的大姑）证明：其未在天腾盛世任过会计。7、证人刘禹(天工集团公司市场部工作人员)证明：其公司与天腾盛世没有开发项目上的合作。8、天工集团公司人力资源部及该部职员陆莉证明：其公司及分公司没有蒋道友、刘永生二人。9、冯奇东提供了河南天工集团“今收到冯奇东25万工程质量保证金”的收据。对此，证人王飞（天工集团公司第一分公司财务科职员）证明：冯奇东所持“河南天工建设25万收据”系伪造。并提供了该公司印章印模及公司的收款收据。证明了冯奇东提供收据及所盖印章均系伪造。10、证人魏学峰证明：其七中家属院一套住房冯奇东租住过。11、冯奇东给许莹出具的25万元的收据注明用于工程质量保证金，后给许莹出具了25万元的欠条。证明了冯奇东从许莹处取得25万元的事实。12、冯奇东于2009年2月26日购买汽车的发票一张。冯奇东于2010年12月20日与宋富强签订的车辆买卖协议一份，显示：冯奇东将自己的车牌号为豫Q-AC099轿车卖给宋富强。13、许莹提供的银行交易单证实了冯奇东退还部分款的情况。14、汝南县公安局刑警大队民警李军喜、黄英华证明：根据许莹提供的蒋总的手机号码与此人联系，该人自称姓蒋，江苏省泰州人，但拒不提供姓名。其自称认识冯奇东，但与冯奇东无经济来往，也未收到冯奇东的钱款等。

二、2009年3月，姜芳欲在驻马店市区买房，让被告人冯奇东帮忙联系。冯奇东以自己认识的驻马店市军分区退休老干部李成星有一套房准备转让为由骗得姜芳信任，共骗取姜芳购房款203800元。

认定上述事实的证据如下：1、被告人冯奇东供述：其是已退休的驻马店市军分区政委李成星的干儿。李成星在驻马店市公务员小区有一套约160多平方米的住房。开始其准备结婚用，后听姜芳说她弟结婚准备用房，其就让给她弟了。姜芳和她父亲黄义申给其16万元，其和姜芳的家人一起把钱交给李成星。李成星说2011年五六月份交房。其给姜芳打有收款条。2、被害人姜芳陈述：其父黄义申问冯奇东是否认识驻马店的房地产开发商，买一套房。冯奇东说他认识驻马店军分区退休老干部李成星，李成星在通达小区有一套176平方米的房想转让，如果要，他可以负责代办，房款17万元左右。其父黄义申给冯奇东14万元，他打了收条，说余款等交房后给。2010年4月份，冯奇东说那个价格李成星不愿意转让了，让加63800元房款。4月20日，其父又给他63800元，他打了一张203800元的收条，并承诺6月1日前交房，还把李成星的手机号码15539681159给了其家人。七月份没见房，就问冯奇东，他又说房子转让的证件还没办好。这期间，其多次给冯奇东和李成星打电话，他们以证件没办好或不在驻马店为借口不见面，就怀疑被冯奇东骗了，于是托人到驻马店市军分区咨询是否有一个叫李成星的退休老干部，经查确有此人，但不知道是不是冯奇东说的那个李成星。后来冯奇东提供的那个李成星的手机号码也打不通了，冯奇东说李成星这段时间出去旅游了。怀疑冯奇东提供的那个李成星的手机号码可能就是冯奇东本人的号码。3.被害人黄义申陈述内容与姜芳陈述一致。4、冯奇东出具的收条印证了姜芳、黄义申的陈述。5、汝南县公安局民警李军喜、黄英华证实：2011年4月6日，在调查许莹被诈骗案过程中，通过驻马店军分区一名干部得到李成星的手机号码13903969399，李军喜拨打该手机号码，对方称其系李成星，曾在驻马店军分区任政委，2004年退休，现居住北京，在驻马店军分区工作期间，住的是军分区供应房，没卖过房，不认识冯奇东，没有通过此人卖房。6、汝南县公安局从扣押的冯奇东的手机上提取到的手机号码为15539681159、13939653137。7、中国邮政储蓄银行股份有限公司驻马店市驿城区支行存取款明细表没有显示2010年冯奇东通过该行转款给黄义申。

根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，被告人冯奇东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其庭审中能认识到自己的罪行，且在案发前已退还许莹部分钱款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人冯奇东犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。

上诉人冯奇东上诉称：原判决认定诈骗被害人许莹25万元不正确，应为24万元，有汇款记录为凭，且系借用并履行了部分协议，不是诈骗。原判决认定的第2起也是借用，不是诈骗。庭审时其又辩解与被害人姜芳当时系恋爱关系，共同出资买房，不是诈骗姜芳房款，且其后已通过邮政储蓄银行汇款还一部分。

辩护人的辩护意见：上诉人冯奇东与许莹系民事借贷关系，且冯奇东辩解将款交给了蒋道友、刘永生，但原判决没有核实其二人的相关证据，该辩解是否属实、冯奇东是否也是被害人没有查清，故认定冯奇东虚构事实，非法占有许莹财物的证据不足。冯奇东与姜芳系在恋爱期间的共同出资购房，管理姜芳所给部分房款不能认定为诈骗。建议二审改判。

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

上诉人冯奇东辩解许莹给其24万元而非25万元，经查，许莹给其25万元的事实，有被害人许莹、证人张波、许心宽的陈述和证明、其给许莹出具的25万元欠条等证据，相互印证，足以认定。该辩解理由不充分，不予采纳。

关于冯奇东辩解姜芳给其的款系二人恋爱期间共同购房款，并归还了部分房款，经查，没有证据证明二人有恋爱关系和商议共同购房，也没有证据证明其已归还部分房款，且其对归还部分房款的给付方式、时间，供述前后不一，无据可查，被害人姜芳、黄义申也予以否认，故该辩解理由不成立，亦不予采纳。

本院认为，原判决认定上诉人冯奇东以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财数额巨大，其行为已构成诈骗罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法，并根据其所犯罪行、作案情节和对于社会的危害程度，对其所处刑罚适当，本院予以维持。冯奇东虚构承建天腾盛世工程项目、代为购置房产的事实，获取他人财物，并拒不退还，符合诈骗罪的主客观构成要件，其对骗得财物的处分并不影响诈骗罪的成立。其和辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审 判 长   宋新华

                                             审 判 员   段桂东

                                             审 判 员   吴德河

                                             二○一三年四月二十七日

                                             书 记 员   叶  婷