汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人李付先、唐伟、李素芳犯贩卖毒品罪一案二审刑事判决书

原公诉机关河南省汝南县人民检察院。

上诉人（原审被告人）李付先，曾用名李素先，女，1966年3月19日生，汉族，文盲，农民。因犯非法持有毒品罪于2003年3月14日被平舆县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2004年6月7日刑满释放。本案因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年9月4日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。

辩护人苑伟民，河南犀原律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）唐伟，曾用名唐建设、唐建伟，男，1970年10月9日生，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪于1991年4月16日被汝南县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；因犯盗窃罪于1999年10月22日被驻马店市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；因犯抢劫罪于2003年4月12日被平舆县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元，2006年4月28日刑满释放；因犯故意毁坏财物罪于2008年5月15日被汝南县人民法院判处拘役五个月，同年6月22日刑满释放。本案因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年9月4日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。

辩护人李建强，河南犀原律师事务所律师。

原审被告人李素芳，女，1933年12月31日生，汉族，文盲。本案因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年9月4日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。因患严重疾病于2011年4月15日被汝南县公安局监视居住，同年6月9日被汝南县人民法院取保候审。

汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人李付先、唐伟、李素芳犯贩卖毒品罪一案，于2011年8月15日作出（2011）汝刑初字第139号刑事判决,被告人李付先、唐伟均不服，提出上诉。本院于2011年12月1日作出（2011）驻刑二终字第109号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汝南县人民法院重审后，于2013年1月22日作出（2011）汝刑初字第332号刑事判决，被告人李付先、唐伟仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年5月21日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员陈发军、杜娟出庭履行职务，原审被告人李付先及其辩护人苑伟民、原审被告人唐伟及其辩护人李建强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定： 2010年9月4日，被告人唐伟驾驶车牌号豫QG6086丰田牌小型汽车到汝南县环城路路边的“乡村圆酒店”，准备与被告人李付先进行毒品交易时被民警抓获，从李付先身上搜出毒品海洛因23.99克，含量33.23%。

被告人唐伟将毒品多次卖给毛娟、彭建华、李喜梅等人，还交由被告人李素芳贩卖。李素芳将毒品卖给张平。案发后从唐伟家中、所驾驶车内搜出含有海洛因成分的毒品计2.57克，从李素芳家中搜出含有海洛因成分的毒品计6.88克。

认定上述事实的证据有：

1、被告人李付先供述：2010年9月4日，唐伟打电话让拿20克毒品，价格每克320元，其就拿毒品到汝南。

2、被告人唐伟供述:开唐军的车牌号为豫QG6086丰田牌小型汽车与他人交易过毒品。期间其开车和别人的车撞了，现在算给自己，再给唐军买一辆新的。2010年9月4日让李付先拿大烟样品，好了就要，结果被抓。

3、被告人李素芳供述：卖的毒品是唐伟给的，每天卖四五包，剩余的又给唐伟了。

4、证人唐国防证明：2010年9月4日上午，唐伟说李付先夫妇要来汝南，让把李付先的女儿李影影送到“乡村圆酒店”。其把李影影送到酒店，见到唐伟。后民警过来。

5、证人毛娟、彭建华、李喜梅证明：分别买过唐伟的毒品老黄皮一两包用于吸食。

6、证人张平证明: 买李素芳的毒品吸食。

7、公安机关搜查笔录、扣押物品清单、上缴毒品清单、照片、鉴定书证实：2010年9月4日，抓获被告人李付先时从其裤兜内搜出毒品海洛因，又分别从被告人李素芳、唐伟家中、唐伟所驾驶车内搜出毒品海洛因。

8、抓获经过、被告人李付先、唐伟前科的刑事判决、释放证明、唐伟的手机通话记录、李付先吸毒的现场检测报告等。

根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，被告人李付先、唐伟于2010年9月4日进行毒品海洛因交易，行为已构成贩卖毒品罪。李付先系毒品再犯、唐伟系累犯，应当从重处罚；毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人李素芳受唐伟指使贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；犯罪时已满七十五周岁，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第二十七条，第十七条之一，第六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款之规定，判决：一、被告人李付先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人唐伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。三、被告人李素芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。四、对被告人唐伟作案时使用的交通工具豫Q-G6086丰田车一辆予以没收。

上诉人李付先上诉称：原判决未依法排除刑讯逼供所获得的非法言词证据；所查获毒品用于吸食，不是贩卖给唐伟。

辩护人辩称：李付先在侦查阶段的所有供述系刑讯逼供所得，不能作为定案根据；李付先携带毒品是为与唐伟吸食，李付先的行为应定性为非法持有毒品罪。

上诉人唐伟上诉称：原判决采信刑讯逼供所获得的非法言词证据错误；量刑过重；没收唐军的车辆错误。

辩护人辩称：原判决采信的李付先、唐伟的供述系刑讯逼供取得，不能作为定案的根据。建议宣告唐伟无罪。

出庭检察员意见：原判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人李付先、唐伟系贩卖毒品犯罪未遂。

经二审审理查明，2010年9月4日，上诉人唐伟到汝南县环城路路边的“乡村圆酒店”，准备与上诉人李付先进行毒品交易时被民警抓获，从李付先身上搜出毒品海洛因23.99克，含量为33.23%。

之前，唐伟还将毒品卖给李喜梅两次共2克，还交由原审被告人李素芳贩卖。案发后从唐伟家中、所驾驶车内搜出毒品海洛因2.57克，从李素芳家中搜出毒品海洛因6.88克。

上述事实有上诉人李付先、唐伟在羁押到看守所之后相互印证的供述，并查获有毒品海洛因。翻供内容的合理性不足以推翻前供。其二人辩解不是交易、是准备共同吸食毒品，不予采纳。原判决已对关押至看守所之前的供述予以排除。

本院认为，原判决认定上诉人李付先、唐伟、原审被告人李素芳犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确。关于李付先的行为应为非法持有毒品、唐伟无罪的辩护意见不予采纳。

原审被告人李素芳在与上诉人唐伟的共同犯罪中是从犯，且时满七十五周岁，依法可从轻处罚，原判对其量刑适当，予以维持。

关于上诉人李付先、唐伟2010年9月4日贩卖毒品犯罪形态问题，经查，李付先供述“唐伟让拿20克毒品，每克320元，我就拿毒品到汝南”，唐伟供述“让李付先拿大烟样品，好了就要，未见毒品即被抓获”，故而根据证据的相互印证，可认定的事实是二人准备交易毒品，但数量、价格尚未协商一致，且未见面、未进入实际交易环节即被抓获，属犯罪未遂，依法从轻处罚。原判决未认定未遂不当，予以纠正。

关于原判决“对被告人唐伟作案时使用的车牌号豫QG6086丰田牌小型汽车一辆予以没收”的问题，经查，上诉人唐伟曾供述“开唐军的车和别人的车撞上，现在算我的，以后给唐军买辆新的”，对此，唐军予以否认，车辆管理部门车辆登记档案也显示，该车辆所有人为唐军。故原判决没收该车辆的证据、理由不充分，亦予以纠正。

上诉人李付先系毒品再犯、上诉人唐伟系累犯，应当从重处罚。

上诉人唐伟到案后，揭发原审被告人李素芳共同贩卖毒品的事实，另有退赃，酌情从轻处罚。

上诉人李付先、唐伟的附加刑罚金予以维持。

涉案毒品予以没收。

依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第三百五十七条，第十七条之一，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：

一、维持汝南县人民法院（2011）汝刑初字第332号刑事判决中对被告人李付先、唐伟、李素芳行为的定罪部分；对李素芳的量刑部分，即被告人李素芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，。

二、撤销汝南县人民法院（2011）汝刑初字第332号刑事判决中对被告人李付先、唐伟的量刑部分和没收财产部分，即被告人李付先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；被告人唐伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；对被告人唐伟作案时使用的交通工具豫Q-G6086丰田车一辆予以没收。

三、上诉人（原审被告人）李付先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月4日起至2018年9月3日止）

四、上诉人（原审被告人）唐伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月4日起至2017年9月3日止）

五、涉案毒品海洛因33.44克予以没收（已缴获）。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  王辛民

                                             审  判  员  宋新华

                                             代理审判员  郭留会

                                             

                                             二○一三年六月八日

                                             

                                             书  记  员  刘  玉