原告建工建筑公司诉被告宏业房地产公司、隗义龙建设工程施工合同纠纷一案

原告：正阳建工建筑工程有限公司（以下简称建工建筑公司）。住所地：正阳县真阳镇西大街。

法定代表人：闵建功，任董事长。

委托代理人：周伟，河南文苑律师事务所律师。

被告：正阳县宏业房地产开发有限责任公司（以下简称宏业房地产公司）。住所地：正阳县真阳镇西大街89号。

法定代表人：刘冰，任董事长。

被告：隗义龙，男，汉族，住正阳县正大路272-13-4号，身份证号：412829196412300037。

委托代理人：任学凯，河南明信律师事务所律师。

原告建工建筑公司诉被告宏业房地产公司、隗义龙建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2012年6月1日作出（2011）正民初字第852号判决，被告隗义龙不服，上诉于驻马店市中级人民法院，该院于2012年11月8日作出（2012）驻民一终字第335号民事裁定，撤销我院判决，发回重新审理。我院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人周伟、被告隗义龙委托代理人任学凯到庭参加了诉讼，被告宏业房地产公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称： 原告与正阳建工房地产开发有限公司（后变更名为正阳县宏业房地产开发有限公司）签订了“馨和园”小区的建筑工程合同，工程竣工后，经结算被告尚欠原告工程款10000元，经原告多次催要，被告拒不支付。诉讼中，原告将诉讼请求变更为2384109元。请求二被告偿还拖欠的工程款及利息。

被告宏业房地产公司未进行答辩。

被告隗义龙辩称：1、正阳县建工房地产开发有限公司（宏业房地产公司的前身）是受挂靠与原告签订的施工合同，并且当时与原告为同一法人，没有经过招标，该合同属无效合同； 2、该合同不是与第二被告签订的，对第二被告不具有约束力； 3、原告所建造房屋没有办理交工备案手续，造成房款不能收回；4、该工程没有经过验收，原告单方作出的结算对第二被告不具有约束力，应按原告施工的评估价进行结算。综上，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2007年8月19日，河南省正阳县建筑工程公司（2008年5月12日更名为正阳建工建筑工程有限公司）通过招标程序承建正阳县馨和园小区住宅楼建筑工程。2007年10月26日，该公司就馨和园小区住宅楼与正阳建工房地产开发有限公司（2008年1月18日更名为正阳宏业房地产开发有限公司）签订一份建设工程施工合同，合同约定：32.竣工验收“32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28日内不组织验收，或验收后14日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”33.竣工结算 “33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工验收报告及接受资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”36索赔 “36.1 当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”

合同签订后，原告即进行施工，在施工过程中，被告隗义龙在该工地进行管理，被告宏业房地产公司未进行施工管理。2008年1月22日，被告隗义龙（乙方）与正阳建工房地产开发有限公司（甲方）签订一份协议书，并告知原告。协议约定：“一、乙方在正阳县东顺河中段北侧拥有合法土地使用权，面积为2328㎡，现以甲方的名义从事房地产开发，土地使用权已过户给甲方名下，原证号为正国用（2005）第051827号，过户后证号为正国用（2007）第070116号，过户后，其土地使用权仍归乙方所有。二、乙方以甲方的名义开发的房产，其产权全部属于乙方所有，甲方只收取管理费用，其它产生的一切税费等费用及开发过程中的一切法律责任均由乙方承担。三、管理费用为玖万陆仟元（9.6万元）。本协议双方签订后十日内乙方向甲方一次性付清。四、本协议只适用于上述地块上的房屋开发。五、乙方负责搞好安全生产，如出现质量及安全事故均由乙方承担。”

馨和园1号楼于2009年5月15日竣工，原告于2009年11月20日向被告隗义龙送达了馨和园1号住宅楼工程竣工结算会商通知，要求被告隗义龙于2009年12月16日在原告处磋商相关事宜。并附有1号住宅楼及附属工程决算复印件一套，原告根据合同的约定单方作出决算，其中土建工程价款2578907.78元（其中索赔价款181529元），水电价款235258.28元，附属工程价款24235.49元;合计2838401.55元。扣除被告隗义龙供砖价款170298.70元和车库门价款16200元（54个×300元），1号住宅楼工程款还有2651902.85元。但被告隗义龙没有参加竣工结算会商，也没有对竣工结算价格提出异议；馨和园2号楼于2010年12月30日竣工，原告于2011年1月14日向被告隗义龙送达了馨和园2号楼工程竣工结算会商通知，要求被告隗义龙“签收之日起7日内磋商相关事宜。否则在签收之日起28日后视同认可该工程决算价格。”并附有2号住宅楼决算及索赔资料复印件一套。其中土建工程价款2245100.41元（已扣除甲方供材），水电价格235258.28元，材料转运费2000元，索赔价款84847.50元，以上合计价格2567206.19元。被告隗义龙收到2号楼的竣工结算会商通知书后，没有参加会商，也没有对竣工结算价格提出异议。馨和园1号住宅楼和2号住宅楼决算价格为5219109.04元（已扣除甲方供材）。在施工过程中，被告隗义龙支付给原告工程款1995000元，后被告隗义龙又分别于2011年5月31日付款30万元，2011年8月10日付款36万元，2011年8月31日付款18万元，以上付款合计283.5万元。馨和园1号住宅楼和2号住宅楼尚拖欠工程款2384109.04元。

另查明：原告承建的馨和园1号楼和2号楼所产生的债权债务均由被告隗义龙享有和承担；原告承建的馨和园1号楼和2号楼已交付被告隗义龙。该工程没有聘请监理公司，在施工过程中，也没有监理公司出具的有关质量方面的资料；原告提出的索赔款，缺乏索赔事件发生时的有效证据。

上述事实有当事人的陈述、隗义龙与正阳县建工房地产开发有限公司签订的协议书、中标通知书、建设工程施工合同、工程竣工结算会商通知、工程决算书、照片、工商登记及庭审笔录予以证实。

本院认为：本案的争议焦点，1、原告建工建筑公司与被告宏业公司签订的建筑工程合同是否有效；2、原告建工建筑公司承建的正阳县馨和园小区一号楼、二号楼住宅楼的实际投资人和所有人是谁；3、被告宏业公司与隗义龙在本案中承担什么责任；4、本案中原告单方作出的结算是否具有约束力。

关于第一个争议焦点，本院认为，被告宏业房地产公司具备房地产开发资质，并且其与原告建工建筑公司签订的建筑工程合同经过了招投标，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国招投标法》的规定，虽然被告隗义龙2008年1月22日与被告宏业房地产公司签订协议约定隗义龙作为实际投资人以宏业房地产公司的名义开发该处房地产，其违反的是行政管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，有关部门可以对被告进行处罚，但并不影响原告建工建筑公司与宏业房地产公司所签订的建筑工程合同的效力。被告隗义龙辩称签订施工合同时，原告与正阳县建工房地产开发有限公司系同一法人，且该工程没有进行招标与事实不符，不予认定。

关于第二个争议焦点，本院认为：1、被告隗义龙自认原告建工建筑公司承建的正阳县馨和园小区一号楼、二号楼住宅楼的所有权归其所有；2、被告隗义龙与正阳建工房地产开发有限公司签订的协议约定被告隗义龙以正阳建工房地产开发有限公司的名义在正阳县馨和园小区从事房地产开发，房屋的所有权归隗义龙所有；3、在施工过程中，原告将施工的有关手续送达被告隗义龙，被告隗义龙予以接收；4、在施工过程中，被告隗义龙支付给原告工程款199.5万元，在原告提起诉讼后，被告隗义龙又支付工程款84万元。本院依据上述事实，可以认定被告隗义龙是馨和园小区一号楼、二号楼住宅楼的实际投资人和所有人。

关于第三个争议焦点，本院认为，1、因被告隗义龙是正阳县馨和园小区一号楼、二号楼住宅楼的实际投资人和所有权人，并且其与正阳建工房地产开发有限公司签订的协议约定以正阳建工房地产开发有限公司的名义在正阳县馨和园小区从事房地产开发，房屋的所有权归所有，开发过程中的一切法律责任由其承担。隗义龙一直按照该合同履行自己的义务，也得到原告认可。本案争议的工程竣工后，商品房已由被告隗义龙处置，是该工程的直接受益人。根据权利与义务相一致原则，本案工程欠款应首先由隗义龙承担清偿责任。被告隗义龙辩称该建筑工程施工合同不是自己签订的，对其没有约束力。与本案客观实际不符，对被告此项辩解，本院不予采信；2、被告宏业公司对外是正阳县馨和园小区一号楼、二号楼住宅楼的发包人，是该工程施工后利益的预期受益人，因此，根据诚实信用原则和权利与义务相一致原则，被告宏业房地产公司理应对正阳县馨和园小区一号楼、二号楼住宅楼遗留的债务承担清偿责任。虽然被告隗义龙与被告宏业房地产公司签订的借用房地产开发资质协议约定因借用房地产开发资质产生的纠纷由被告隗义龙承担，但该合同是两被告之间签订的，该条款对原告不必然具有约束力，宏业房地产公司不能依据该条款作为自己不承担责任的依据。

关于第四个争议焦点，原告单方作出的结算是否具有约束力。虽然施工合同原告是与宏业房地产公司签订的，但实际投资人是隗义龙，一直进行施工管理，2008年1月22日两被告又签订协议约定隗义龙以宏业房地产公司的名义开发该处房地产，并告知原告，原告没有提出异议。原告与宏业房地产公司签订的合同的权利义务随之转移给被告隗义龙，隗义龙即视为发包人。根据合同第32条竣工验收规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28日内不组织验收，或验收后14日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。一、二号住宅楼工程竣工后，由于被告隗义龙没有组织验收，原告于2009年11月20日，向被告隗义龙送达了一号住宅楼工程竣工结算会商通知，并附工程决算资料一套；2011年1月14日向被告隗义龙送达了二号住宅楼工程竣工结算会商通知，注明“请予以签收之日起7日内磋商相关事宜。否则在签收之日起28日后视同认可该工程决算价格”，并附决算及索赔资料一套，被告隗义龙两次收到会商通知及工程决算材料后，没有进行会商，也没有对原告提供的决算价格提出异议，视为认可结算价格。应根据合同第33条的规定在收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程结算价款。但原告提出的索赔款266376.5元，因缺乏索赔事件发生时的有效证据，不予支持。被告应当按照原告提供的决算价格支付工程款4952732.54元。扣除被告隗义龙已支付的工程款2835000元，还应支付工程款2117732.54元。被告隗义龙辩称接到原告的会商通知后，与原告进行了协商，但没有达成一致意见。因原告对协商之事不予认可，而被告被告隗义龙又没有提交证据予以证明，对被告隗义龙的该项辩称不予认可；被告被告隗义龙辩称不应按原告决算价格，应按合同约定工程款402万元支付下余部分。因合同约定工程价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法以发包人和承包人共同确认的价格据实办理竣工决算。现原告依据合同的约定据实作出工程决算，被告也没有在约定的期限内提出异议。对被告的此项辩解，本院不予支持；被告隗义龙辩称房屋没有办理交工备案手续，造成部分房款没有收回。依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案”规定，应当由被告被告隗义龙或宏业房地产公司申请竣工备案手续，况且房款收回与否是另一法律关系。被告的该项辩解与本案没有直接关系，对此不予支持。

综上，由于正阳县馨和园区一号楼、二号楼住宅楼实际投资人是被告隗义龙，2008年1月22日其与被告宏业房地产公司签订协议，愿承担开发过程中的一切法律责任。现该住宅楼已被被告隗义龙实际接收并处置，其未在约定的期限内对决算价格提出异议，原告要求被告隗义龙参照合同约定支付工程价款，应予支持；被告宏业房地产公司作为施工合同的相对方，负有督促隗义龙严格履行合同的义务，虽然后来其与隗义龙签订协议约定开发过程中的一切法律责任由隗义龙承担，但该协议是两被告之间签订的，其协议内容并不必然对原告具有约束力，宏业房地产公司应对上述工程价款的清偿承担连带清偿责任。原告要求支付违约利息，符合合同约定和法律规定，应予支持。由于原告要求被告隗义龙于2011年1月14日起7日内磋商相关结算事宜，否则在签收之日起28日后视为认可该工程决算价格，因此，工程款的利息可从2011年2月12日起依据被告不同阶段的欠款数额，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。

根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、限被告隗义龙于本判决生效后十日内支付给原告工程款2117732.54元及利息（利息从2011年2月12 日起依据被告不同阶段的欠款数额，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；

二、被告正阳县宏业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

逾期履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费25950元，原告承担2900元，被告隗义龙承担23050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

                                         审  判  长    孟  凡  坤

                                         审  判  员    田  继  生

                                         审  判  员    邹  军  义

                                          二〇一三年 八 月 二十日  

                                          书  记  员    吴     玲