原告驻马店市人头猪饲料有限公司诉被告李云占、陈东亮买卖合同纠纷一案

原告驻马店市人头猪饲料有限公司，住平舆县解放街东段。

法定代表人贾景兰，女，该公司董事长。

委托代理人彭国富，该公司员工。

委托代理人刘明理，该公司经理。

被告李云占，男，1966年9月1日生，汉族。

被告陈东亮，男，1983年9月20日生，汉族。

委托代理人张卫华，河南熙盛律师事务所律师。

原告驻马店市人头猪饲料有限公司诉被告李云占、陈东亮买卖合同纠纷一案，经本院（2012）平民初字第377号民事判决书判决被告李云占偿还原告欠款10475元及利息，陈东亮承担连带责任等，二被告不服判决上诉至驻马店市中级人民法院，二审法院以本院（2012）平民初字第377号民事判决书未查明部分事实为由，撤销本院（2012）平民初字第377号民事判决并发回本院重审。本院于2013年6月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人彭国富、刘明理，被告李云占及二被告代理人张卫华到庭参加诉讼。陈东亮经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告李云占欠其饲料计款12475元，请求二被告支付该款及违约金，并由被告陈东亮承担担保责任。

被告李云占辩称， 欠条属实，但原告对其负有债务，原告应先予履行。其与原告约定的违约金过高，与法律不符，应予减少。原告承诺的购买饲料和收购成猪补贴款及奖品未予兑现，原告收取的欠款4000元及预付押金2400元应从欠款中扣除。

被告陈东亮辩称，其不应成为本案的被告，不应承担连带责任。

经审理查明，2009年12月，原告以“好消息”的形式发布饲料销售宣传广告:每购买1吨饲料赠送21寸彩电1台。活动规则:1、当场未带够现金需缴纳一定限额的押金，余额在三日内补齐；2、款交齐后，公司即兑现赠品。2010年1月14日，王留根、韩小四各交押金600元；王进军、田保良、越中运、葛如明各交押金300元。从2009年12月18日至2010年8月3日，被告李云占多次购买原告的饲料，原告的商品销售信息单（XS20100119010）显示：2010年1月19日，被告李云占购买原告饲料50袋，备注奖品二台电视。原告的业务员有陈东亮、郭宁、郭卫杰。2010年4月15日被告李云占向原告出具欠条一张“今欠人头猪料款壹万贰仟肆佰柒拾五元正（12475）。<如拖欠一天按5%违约金><一个月还清>李云占。2010年4.15号。担保人陈东亮”。后被告陈东亮即从原告单位离职。2010年4月28日由姜彬向被告李云占出具收条一份“今收到饲料款贰仟元整<2000元>姜彬2010.4.28号”。2010年9月21日，由郭卫杰向被告李云占出具收条一份“今收到李云占现金贰仟元整（2000.00），冲抵原欠款，头猪料饲料公司郭卫杰2010.9.21”。

原告驻马店市人头猪饲料有限公司是2002年7月16日经登记成立的法人，贾景兰是法定代表人（董事长）。平舆县明佳生猪养殖专业合作社是2010年3月12日经登记成立的法人，刘明理是法定代表人。刘明理与原告公司董事长贾景兰于2009年6月24日经本院（2009）平民初字第912号民事调解书调解认定为同居关系。

上述事实，有原被告陈述、欠条一份、收款凭证、证人证言、营业执照、调解书等证据证明。经庭审调查质证，相互印证。

本院认为，郭卫杰系原告公司职员，其收取被告李云占款2000元的行为系职务行为，原告对此予以认可。对被告李云占要求抵扣欠款的请求，本院予以支持。被告李云占未提供证据证明姜彬系原告公司职员，亦无证据证明姜彬收取被告李云占2000元系职务行为，原告亦否认姜彬系其职员，故对被告李云占归还原告该2000元饲料款本院不予认定。被告可另行向姜彬主张权利。被告李云占请求从欠款中扣除其代原告支付王留根、韩小四 、王进军、田保良、越中运、葛如明交押金计款2400元。因其提供的收条未有原告单位印章，未提供收款人系原告单位职员的证据，且原告亦未予认可，故本院不予支持。故被告李云占尚下欠原告饲料款10475元。对于违约金，原被告约定“如拖欠一天按5%的违约金”，该约定属于违约金约定过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过于高于造成的损失。”，由于原告对其实际损失没有提出相应证据，参照民间借贷利率最高不得超过同期银行贷款利率四倍的规定，违约金以同期银行贷款基准利率四倍为基础，上浮30%确定。担保人陈东亮的担保责任系连带担保责任。 因原告与陈东亮未约定保证期间，且原告未在债务履行期满届满之日起六个月内要求陈东亮承担保证责任，被告陈东亮已丧失担保责任，故原告请求被告陈东亮支付欠款义务，本院不予支持。另原告与平舆县明佳生猪养殖专业合作社是两个独立的法人，是两个不同的民事主体，平舆县明佳生猪养殖专业合作社如有违法行为，被告李云占等可向平舆县明佳生猪养殖专业合作社另行主张权利。关于被告李云占辩称的原告未兑现销售饲料补贴款和奖品，请求从补贴款中与所欠款冲抵，此属于反诉请求，因被告李云占未提起反诉，故本院不予支持。被告就此可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：

一、被告李云占于本判决书生效后十日内返还原告驻马店市人头猪饲料有限公司饲料款10475元，从2010年10月22日起，按同期同类银行贷款基准利率的四倍，上浮30%计算违约金。

如未本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告驻马店市人头猪饲料有限公司要求陈东亮承担连带责任的诉讼请求。

案件受理费113元由被告李云占负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

                                             审判长 郑  学

                                             审判员 杨  毅

                                             陪审员 万留成

                                             二0一三年七月十二日

                                             书记员 麻小启