贾京朝诉张景亮合伙纠纷一案一审民事判决书

原告贾京朝，男。

委托代理人（特别授权）关耀宗，男，偃师市首阳山法律服务所法律工作者。

被告张景亮，男。

委托代理人（特别授权）锁献玺，男，河南法魂律师事务所法律工作者。

原告贾京朝诉被告张景亮合伙纠纷一案，本院于2012年5月31日作出（2011）偃首民初字第79号民事判决，宣判后，原告贾京朝、被告张景亮均不服判决提起上诉，洛阳市中级人民法院以（2012）洛民终字第2010号民事裁定书裁定将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月6日公开开庭进行了审理。原告贾京朝及其委托代理人关耀宗，被告张景亮及其委托代理人锁献玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告贾京朝诉称，请求依法判令被告付给原告合伙承包洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间的利润款90万元，并由被告承担诉讼费和保全费。

被告张景亮辩称，1.原告与我不存在合伙关系，其行为特征也不符合个人合伙的特征，原告也未向我出资35万元人民币。2.原告所谓出资的35万元人民币其实是原告在第三吨包车间成立时原告向第三吨包出的股本。3.原告是第三吨包车间的股东，也是发包人，所以原告根本就不可能与我一起作为第三吨包车间的承包人，我们也不可能签订合伙协议。4.原告是在曲解2009年9月19日的所谓协议书，其实质是原告与其他股东联股为我承包第三吨包车间承担的保证责任，原告的股本作为风险保证金，是一种保证，洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间承包协议对联股保证金都有约定，因此该承包协议已经取替了2009年9月19日的所谓协议书，应以该承包协议对风险保证金的约定为准。假若说2009年9月19日的所谓协议书成立的话，其权利义务也是不对等的，有失公平，其次也是认识对象的错误，是一种认知上的误解，所以该所谓协议书是不合法的。综上所述，我和原告不是个人合伙，原告不可能既是发包人又是承包人，故原告的所谓合伙无事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明,洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间（以下简称三吨包）系朱留均出资20万元、刘宏卫出资46万元、刘学勋出资10万元、晁向峰出资11万元、孙晓涛出资10万元、刘水宽出资35万元、刘得厚出资50万元、贾京朝出资35万元、刘林生出资40万元、杨普选出资10万元、常广善出资10万元、杨益国出资35万元、马素峰出资15万元、刘朝辉出资2万元、李矿峰出资1万元、张景亮出资29万元，共同组成的合伙经营经济实体，以强胜公司第三集装袋经营部的名义开展经营活动。2009年9月19日，原告贾京朝与被告张景亮签订协议书一份，载明：“张景亮和贾京朝联保承保三吨包，承包条件由股东决定，在此期间，张景亮负责经营，经营期间盈亏均由张景亮负责，盈利贾京朝参与分利，亏损由张景亮负责，与贾京朝无关。  立协议人：贾京朝  张景亮  09.9.19”。2009年10月9日，洛阳市强胜实业公司第三吨包车间全体股东（甲方）与张景亮（乙方）签订承包协议，协议约定：一、承包标的是洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间，该标的资产负债情况按2009年9月的资产负债表登记情况确认。……。四、乙方联股杨普选10万、孙晓涛股本10万、贾景朝股本35万、常广善股本10万、张景亮股本29万，五股东合计股金94万元作为风险保证金；联股保证金到位，为乙方获得承包资格之先决条件。五、……。3、乙方因经营不善，致使甲方不能按协议分得回报及折旧分配， 或亏损达60万元时按原协议执行（原协议规定为终止合同）。……。九、……。董事长的权利为：1）由董事长提议并经董事会同意可任命会计、出纳人员，制定车间财务制度。……。2011年3月份，承包协议终止时，被告张景亮未分配利润的数额为1640277.10元。原告贾京朝要求被告张景亮按投资比例给付利润款，双方发生纠纷，原告在申请诉前保全后，来院提起诉讼。

另查明，张景亮在经营三吨包过程中，由于未按约定及时给其他合伙人分红，经合伙人研究决定，终止了与张景亮的承包协议，合伙负责人刘得厚委托刘水宽处理与张景亮的移交事宜。2011年3月9日，刘水宽作为接收方，与被告张景亮签订了《关于三吨包现存问题的处理意见》，该处理意见载明：经公司办公会议研究，对三吨包目前存在问题提出以下处理意见：一、刘学勋不准在三吨包担任出纳职务，把所有资金交回公司，移交期间出纳由公司指定人员兼任。二、保留张景亮的股份，六个月内由继任经营者退还张景亮本人，张景亮股份参与退还前的利润分红。目前账面的短期借款全部退还本人。张景亮经营期间的本人的盈利按80%退还本人，20%交公司保管，目的是督促张景亮协助继任经营者处理张景亮经营期间的遗留问题，一年时间退还张景亮本人。三、继任经营者必须全部接受张景亮经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题。四、张景亮离职后必须配合继任经营者处理其经营期间的外欠账等遗留问题，发生的协助费用由继任经营者负担。五、张景亮经营期间所购设备按账面净值由继任经营者接受，款项支付给张景亮本人。六、其他未尽事宜，双方协商解决。该处理意见由公司派员常建民、张一朵、刘书厚、梁治中、宋继强参加并签字。三吨包车间的出资人刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛于2011年7月26日来院提起诉讼，要求确认《关于三吨包现存问题的处理意见》无效，并根据其申请，依法通知朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国作为共同原告参加诉讼，本院作出（2011）偃民一初字第125号民事判决：一、刘水宽与张景亮于2011年3月9日签字的《关于三吨包现存问题的处理意见》第二条中涉及退还张景亮股份、第三条中涉及继任者必须全部接受张景亮经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题的内容无效。二、驳回原告刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛、朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告刘水宽、张景亮各承担50元。宣判后，张景亮不服判决提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2012）洛民终字第960号民事判决：一、撤销本院（2011）偃民一初字第125号民事判决；二、驳回刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛、朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国的诉讼请求。一审受理费100元，二审受理费100元，均由刘得厚、刘林生、刘宏卫、刘学勋、杨普选、晁向峰、常广善、贾京朝、马素峰、孙晓涛、朱留均、李矿峰、刘朝辉、杨益国承担。

本案在审理过程中，原告贾京朝提交的证据有：1.2009年9月19日协议书1份，证明原、被告合伙承包洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间。2.2009年10月9日洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间承包协议1份，证明原、被告于2009年9月19日签订合伙承包三吨包车间的《协议书》后，被告在取得原告35万元资金支持下，才顺利获得强胜公司三吨包车间的承包权。3.强胜公司第三集装袋经营部出具的实收资本表1份，证明原告贾京朝出资的合伙资金是35万元，被告张景亮出资的合伙资金是29万元。4.强胜公司第三集装袋经营部出具的2010年2月份管理人员工资表1份，证明被告参与经营，但在每个月都领有工资，属于有偿经营管理，原告没参与经营，没有领取工资。5.强胜公司第三集装袋经营部出具的有三吨包车间会计王志阳签名的张景亮未分配利润表1份，证明原、被告合伙承包三吨包车间的盈利款是1640277.10元。6.洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间监事会于2012年7月15日出具的证明1份，证明原、被告合伙承包了强胜公司第三吨包车间。7.张景亮和刘水宽于2011年3月9日签订的《关于三吨包现存问题的处理意见》1份，证明现任承包人刘水宽同意全部接受被告经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题。8.洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第960号民事判决书1份，证明洛阳市中级人民法院支持了被告和刘水宽于2011年3月9日签订的《关于三吨包现存问题的处理意见》。9.洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间合伙人杨普选于2012年7月16日出具的证明1份，证明杨普选是原、被告合伙承包三吨包车间的说合人。

被告张景亮提交的证据有：1.洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间承包协议1份，2.本院(2011)偃民一初字第125号民事判决书1份，3.2009年利润分配表、2010年股东分红表各1份，4.收款收据4张，5.短期借款及利息表1份，6.短期借款余额表1份，7.2009年9月19日下午三吨包股东会议记录1份，8.实收资本表1份，9. 洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间承包协议修改意见1份，10. 洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第960号民事判决书1份，以上证据证明：1.被告是自主经营、自负盈亏承包第三吨包车间，2.原告的35万元是向第三吨包出资的股本，不是给被告出资的合伙承包第三吨包的资金，是和其他股东联保的风险保证金，3.原告是第三吨包车间的股东，是发包人之一，被告是第三吨包的承包人，4.证明被告以个人名义对外借款，原告作为三吨包的发包人之一进行分红和机器折旧的提取，5.原被告双方没有合伙承包第三吨包之事。

2011年3月29日，原告贾京朝申请诉前保全并提供担保，本院作出（2011）偃首民初字第75号民事裁定书，对刘水宽交到洛阳市强胜实业有限公司的70万元人民币（被申请人张景亮承包洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间的利润款）予以冻结。

本院认为，2009年9月19日，原告贾京朝与被告张景亮签订的协议书，原告认为双方是合伙承包三吨包关系，被告认为是原告为其承包三吨包承担的保证责任，双方是担保关系，原、被告对此说法不一，根据2009年10月9日承包协议的约定，联股股金94万元作为风险保证金是张景亮获得承包资格的先决条件，亏损达60万元是终止承包协议的条件，张景亮不与其他三名联股股东签订协议，却单独与贾京朝签订协议，而且贾京朝与张景亮在三吨包的股金分别为35万元和29万元，因此应当认定贾京朝与张景亮以其64万元股金为张景亮的承包亏损承担赔偿责任，故本案原告贾京朝与被告张景亮的关系，是以二人在三吨包中的出资64万元作为合伙基础，双方于2009年9月19日签订协议承包三吨包，由张景亮负责经营，贾京朝不参加实际经营活动，双方共同分享盈利，并以64万元股金承担亏损责任的隐名合伙（其中贾京朝是隐名合伙人，张景亮是出名营业人）。原、被告协议书中亏损与贾京朝无关的约定，属保底条款，应认定无效，但不影响双方合伙关系的成立。原、被告合伙承包三吨包后，三吨包的经营由被告张景亮负责，双方未约定利润分配比例，但张景亮已领取相应工资作为其经营三吨包的报酬，故三吨包的经营利润应按双方出资额比例进行分配，即贾京朝分得利润的54.69%，张景亮分得利润的45.31%。对于贾京朝提供的张景亮未分配利润表，张景亮不予认可，但该未分配利润表上除了会计王志阳签字外，还加盖有强胜公司第三集装袋经营部的印章，承包协议第九条显示由董事长提议并经董事会同意可任命会计、出纳人员，且张景亮认可其经营三吨包时一直是由王志阳记帐，由此可认定王志阳是三吨包董事会和张景亮均承认的会计人员，同时刘水宽与张景亮签订的关于三吨包现存问题的处理意见，由于张景亮移交的债权有的没有手续，有的债务人不予认可等原因，导致部分债权难以实现，从而发生纠纷，经一审、二审该处理意见被确认有效，根据该处理意见，张景亮经营期间的盈利已被认定，且刘水宽已全部接收张景亮经营期间的应收、应付等债权、债务及遗留问题，三吨包对未分配利润表加章，应认定接收张景亮的手续中包括该利润，故对会计王志阳签字、加盖强胜公司第三集装袋经营部印章的未分配利润表，本院予以采信，该未分配利润表显示张景亮经营三吨包期间的盈利款是1640277.10元。按出资比例，原告贾京朝可分得897067.55元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告张景亮于本判决生效后10日内将承包洛阳市强胜实业有限公司第三吨包车间期间获得利润1640277.10元的54.69%即897067.55元支付给原告贾京朝。

二、驳回原告贾京朝的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费17100元，诉前保全费4520元，共计21620元，由原告贾京朝承担70元，由被告张景亮承担21550元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长：肖新生

                                             审  判  员：刘伟国

                                             人民陪审员：田红梅

                                             二0一三年七月二十六日

                                             书  记  员：毛莹莹