上诉人张丙乾、濮阳市兴诚日杂有限公司与被上诉人张硕、张参战产品责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）张丙乾，男，汉族。

委托代理人夏一涵，女，汉族。

上诉人（原审被告）濮阳市兴诚日杂有限公司。住所地：濮阳市西环路南段与郑吴路交叉口。

法定代表人王明仓，任该公司经理。

委托代理人马敏，河南心力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张硕，男，汉族。

法定代理人张参战，男，汉族，系张硕的父亲。

被上诉人（原审原告）张参战，男，汉族。

委托代理人宋伟，河南裕达律师事务所律师。

上诉人张丙乾、濮阳市兴诚日杂有限公司（以下简称濮阳市兴诚日杂公司）因与被上诉人张硕、张参战产品责任纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院(2012)长民初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人张丙乾及其委托代理人夏一涵、上诉人濮阳市兴诚日杂公司的委托代理人马敏、被上诉人张硕、张参战的委托代理人宋伟均到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年2月6日，张参战从本村张丙乾处购买两个2寸25发金色年华840烟花，该烟花是张丙乾从濮阳市兴诚日杂公司购进，属C级烟花。当晚，张参战在自家院内燃放烟花时，烟花发生低空爆炸，将张参战和其子张硕炸伤。伤后张参战于2012年2月7日至2月27日在河南宏力医院住院治疗。诊断为：左耳外伤性鼓膜穿孔、左侧颞顶部爆炸伤。住院治疗20天，花去医疗费4308.09元。张硕于2012年2 月6日至3月20日和4月26日至5月7日在河南宏力医院治疗，诊断为：1、额面部爆炸伤，急性开放性颅脑损伤；2、右眼毁损伤,右眼球摘除。共住院54天，花去医疗费29941.57 元。于2012年8月10日和9月10日两次在清华大学玉泉医院门诊治疗，花去医疗费1192.32元。于2012年8月29 日至9月10日在中国医学科学院整形外科医院进行手术治疗，住院12天，花去医疗费55931.48元。事发后，濮阳市兴诚日杂公司给付张参战现金2000元。在诉讼过程中，张硕申请对其伤残等级进行司法鉴定，原审法院依法指定河南大学司法鉴定中心进行了鉴定，结论为，张硕右眼损伤属五级伤残，花去鉴定费700元。另查明，张硕、张参战均为农村居民。

原审法院认为，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第二十八条的相关规定，产品包装应当符合有中文标明的产品名称、生产厂家和厂址，特别是易燃、易爆等危险物品，包装必须作出警示标志或者中文警示说明。经营者提供的商品如果存在不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条的规定，应当承担民事责任。濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾销售给张参战的烟花，属于易燃、易爆类的危险品，其包装不仅应当具有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址，更应当具有中文警示说明，而案涉烟花不具有上述规定，应属不合格商品。濮阳市兴诚日杂公司虽提供了案涉烟花出厂时抽样检验的质量合格证明，但该证明的出具时间离事发的时间已近一年，不足以证明事发时的烟花不存在产品缺陷，故濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾作为销售者应对张硕和张参战因缺陷产品造成的损失承担赔偿责任。对濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾辩称，责任应由生产厂家承担，因为根据《中人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品销售者请求赔偿。据此被侵权人张硕、张参战可以单独请求产品销售者濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾赔偿。如果产品缺陷是由生产者造成的，销售者赔偿后，可以向生产者追偿。故对此抗辩，不予采纳。关于张硕的损失，因为事发时张硕不足十岁，属于无民事行为能力人， 燃放烟花时，监护人首先应该看管，让其在安全地带观看， 燃放时张硕距离烟花只有约四米的距离被炸伤，监护人监护不力也是事发的一个因素，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合案情，对张硕的损失，酌定由濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾承担70％的赔偿责任。张硕的损失有：医疗费87068.37元，护理费2391.18元（共住院66天，按13224元/365天×66天×1人计算），住院伙食补助费660元（10 元／天× 66天计算、营养费660元（10元／天×66天计算）， 鉴定费700元，残疾赔偿金79248.36元（6604.03元／年×20年×60％),结合张硕住院的次数、地点、时间，酌定交通费2000元，上述损失共计172727.91元，由濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾赔偿120909.54元（172727.91元×70 ％），但应减去已支付的2000元，应赔偿118909.54元。张参战的损失有：医疗费4308.09元，误工费361.86元〔6604.03元／365天×20天），护理费724.60元（13224元／365天×20天），住院伙食补助费200元（10元/天×20天）， 营养费200元（10元/天×20天），对于交通费，结合案情，酌定为300元。上述损失共计6094.55元。由濮阳市兴诚日杂公司和张丙乾赔偿。对于张硕和张参战要求赔偿精神损害抚慰金50000元和20000元的主张，因二人被烟花炸伤，伤势较重，二人的精神受到了严重损害，要求赔偿精神损害抚慰金于法有据，予以支持。但要求数额太高，结合案情，本院酌定为30000元和5000元。对于张硕要求赔偿残疾辅助器具费，未向本院提交相关证据佐证，对此主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、濮阳市兴诚日杂有限公司和张丙乾赔偿张硕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金和精神抚慰金共计148909.54元，于本判决生效后十日内履行。二、濮阳市兴诚日杂有限公司和张丙乾赔偿张参战医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和精神损害抚慰金共计11904.55元。于本判决生效后十日内履行。三、驳回张硕和张参战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6529元，张硕和张参战承担3000元，濮阳市兴诚日杂有限公司和张丙乾承担3529元。

上诉人张丙乾不服判决上诉称：原审法院认定事实不清，不能证明伤情系上诉人张丙乾经销的商品所致，被上诉人提供的证言仅能证明伤害后的情况，且证人应出庭接受质证。上诉人张丙乾销售的烟花均有合格证明，被上诉人应举证其产品存在质量问题。原审法院仅以包装不合格为由认定为质量不合格，适用法律错误。对被上诉人的损害赔偿的总额无异议，但原审认定上诉人承担比例为70％过高，应予减少。故请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人张丙乾提交的新证据材料为：1、视频一份，该视频来源于张丙乾的委托代理人与原审中证人的谈话，以证明原审中的证人对被上诉人受伤的事发经过并不清楚，只是听到呼救声。

上诉人濮阳市兴诚日杂公司不服判决上诉称：被上诉人提供的证言不能证明被上诉人如何受伤，低空爆炸仅是被上诉人的单方陈述，被上诉人没有申请烟花是否有缺陷进行鉴定，现有证据无法证明被上诉人的损伤系上诉人销售的烟火所致。上诉人销售的烟火均有合格证明，退一步说，即使是烟花存在缺陷所致受伤，根据《产品质量法》的相关规定，应由缺陷产品的生产者来承担责任。被上诉人一方仅承担30％的比例过低。且张参战未构成伤残，判决承担精神抚慰金不正确。综上，诉请：1、依法撤销原审判决的第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人张硕、张参战辩称：上诉人销售烟火无中文标识，应属于不合格产品。上诉人所售给被上诉人烟火属于C级，烟火出现低空爆炸，上诉人出具的抽检报告不能证明被上诉人所买的烟火合格。根据《侵权责任法》的规定，受害者可以向生产者、销售者要求赔偿。关于过错比例，张参战作为成年人，已尽到注意义务无过错，另外，本案属于无过错责任范围，被上诉人即使有过错也不能成为免责事由。计算张参战的精神损害赔偿5000元，符合法律规定。

庭审中，上诉人濮阳市兴诚日杂公司对上诉人张丙乾的证据无异议，被上诉人认为该证据不属于新证据，取证手段上，并未向证人征求同意，应不予采纳。本院认证，上诉人没有提供其他证据能够证明二被上诉人受伤因其他原因造成，结合本案其他证据，根据民事优势证据理论，可以证明证明燃放烟火致二被上诉人受伤的事实，且取证未侵犯他人的合法权益，应予采信。

本院查明事实与原审查明事实相同。

本院认为，上诉人张丙乾销售给被上诉人张参战的产品无中文标识和警示说明，根据产品应当符合有中文标识的产品名称、生产厂家和厂址，特别是易燃、易爆等危险物品，包装必须作出警示标志和中文警示说明的法律规定，结合上诉人濮阳市兴诚日杂公司仅提供产品抽样检验的合格证明，该证据效力明显不能对抗法律规定，原审法院认定为不合格产品并无不当。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿。产品的缺陷是由生产者造成，销售者赔偿后可以向生产者追偿，被上诉人向销售者即本案的二上诉人要求赔偿亦符合法律规定，应予支持。关于二被上诉人的具体损失数额，二上诉人仅对张参战的精神抚慰金5000元有异议，张参战确实受伤，遭受了身体和精神上的痛苦，原审法院酌定张参战的精神抚慰金5000元符合法律规定。关于对被上诉人张硕的损失数额的比例分配问题，被上诉人张硕做为无民事行为能力人，燃放烟火近距离受到伤害，作为其监护人的张参战应承担一定的监护不力责任，故可以适当减轻侵权人即上诉人的赔偿责任，但烟火产品不合格仍是造成损害的主要因素，原审法院酌定二被上诉人承担70％的赔偿责任符合法律规定。综上，上诉人张丙乾、濮阳市兴诚日杂公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7032元，由上诉人张丙乾负担3516元，由濮阳市兴诚日杂有限公司负担3516元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  朱德民

                                             审  判  员  张  磊

                                             审  判  员  赵  霞

                                            二○一三年八月二十二日

                                             书  记  员  张永强