上诉人杜和平、韩修群与被上诉人张胜利合伙协议纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）杜和平，男，1952年4月1日出生，汉族。

上诉人（原审被告）韩修群，男，1951年8月19日出生，汉族。

委托代理人王建国，河南天煜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张胜利，男，1951年9月12日出生，汉族。

原审第三人商丘金鑫房地产开发有限公司。

法定代表人：张胜利。

上诉人杜和平、韩修群与被上诉人张胜利合伙协议纠纷一案，新乡市卫滨区人民法院（原新乡市新华区人民法院）于1998年3月9日作出（1997）新民初字第563号民事判决，杜和平、韩修群不服向本院提起上诉，本院审理后于1998年11月30日作出（1998）新民终字第327号民事裁定书，将本案发回重审。原审法院将商丘金鑫房地产开发有限公司列为第三人后对本案进行了重审，并作出（1999）卫滨民一初字第239号民事判决，杜和平、韩修群仍不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：1994年10月25日,张胜利与韩修群、杜和平签订合伙协议书一份，载明：经张胜利、杜和平、韩修群三人协商，决定共同承包“北京东来顺大酒店”；一、此协议为股份制，新添投资金额捌万元，所占股份比例为：张胜利占百分之四十，杜和平占百分之三十，韩修群占百分之三十；二、每月盈亏三人按所占比例分摊：三、承包中如一人提出退股或将股份转让给别人需得先征得另二人的同意；四、承包结束按所占比例分摊剩余的现金资产。1994年11月1日，张胜利与余方生签订了酒店承包合同，承包期从1994年11月1日至1998年8月30日止，年承包金为96000元。该承包合同开头部分乙方—栏为第三人商丘金鑫房地产开发有限公司，但合同末尾乙方一栏仅有张胜利签名，未盖有第三人公章。1994年11月20日该酒店营业。1995年6月13日张胜利、杜和平、韩修群三人出具亏损证明一份，载明：经三人协商同意，于1995年6月1日起饭店停业转让(原因：因经营状况不好，每月亏损，所以停业)，截止95年5月30日大约共亏损9万元。同日三人还出具了北京东来顺大饭店三人投资证明，内容载明：韩修群，杜和平、张胜利三人合资经营商丘市北京东来顺大酒店，原定投资捌万元，按10股计算，韩修群3股应投贰万肆仟元，杜和平应投贰万肆仟元，张胜利应投叁万贰仟元(杜3股，张4股)。实际投入韩修群投入贰万肆仟元，杜和平投入陆仟元，张胜利投入拾肆万叁仟玖佰元。三人在证明上签名认可。庭中杜和平提交算账手续一份，载明：房租40000元，工资10000元，隔断8500元，机器16500元，罐2000元，灶2800元，鱼缸、床、井、字(即招牌)1500元，货底5000元，共计86300元，电话4000元。张胜利、杜和平、韩修群均认可亏损证明中的亏损数额是用投资数额173900元减去明细表中的物品金额后得出。对于物品清单中的40000元房租和10000元工资，杜和平、韩修群称算账手续中房租40000元(即饭店承包合同未到期的剩余房租)、工资10000元(即饭店转让费)在张胜利手中，张胜利称发包人并未将剩余房租退给张胜利，饭店并未实际转让出去，杜和平、韩修群没有提交相关证据证明发包人将剩余房租退给张胜利及饭店实际转让出去的事实。算账手续中隔断、井、电话留在饭店中，机器、罐、灶、床、货底在停业后被运至张胜利担任法定代表人的房地产公司，即本案第三人商丘金鑫房地产开发有限公司。杜和平、韩修群称鱼缸、招牌被运至张胜利担任法定代表人的房地产公司内，张胜利否认，对此杜和平、韩修群没有证据证明。该酒店停业后实际未转让出去，后被余方生收回。庭审中杜和平、韩修群对投资证明中三方实际投入数额的真实性无异议，但表示其中有房租56000元系用第三人的土地顶房租，不应算作张胜利的投资，张胜利认可房租56000元系用第三人的土地顶房租，但称三方已在投资证明中认可算作张胜利的投资。张胜利称除实际投资143900元外，欠酒店的水电费、电话通讯费、冰柜修理费6600元及欠酒店所聘厨师的工资17200元，均由张胜利支付，杜和平、韩修群对此否认，称在饭店营业时已付清厨师工资(即已算在投资证明中)。对张胜利提交的支付欠酒店的水电费、电话通讯费、冰柜修理费6600元收据,杜和平、韩修群不予认可。

原审法院认为，张胜利与杜和平、韩修群于1994年10月25日签订的合伙协议书是各方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应为有效协议，各方当事人均应按协议书约定履行各自的义务。根据该协议书约定，张胜利、杜和平、韩修群三人合伙承包北京东来顺大酒店的出资比例为4：3：3，按原定投资80000元计算，三人应投资数额分别为32000元、24000元、24000元，张胜利实际投资143900元，杜和平实际投资6000元，韩修群实际投资24000元，张胜利和杜和平、韩修群在庭审中均认可，经营酒店的亏损额的计算方法为：三人实际投资额173900元减去算账手续中所列的剩余资产。对于算账手续所列资产中的房租40000元，杜和平、韩修群称酒店发包方将该费用退回了张胜利，工资10000元(即饭店转让费)也在张胜利处，张胜利对此予以否认，杜和平、韩修群未提交相关证据予以证明，算账手续中隔断、井、电话留在饭店中，因此上述费用均不应列入酒店的剩余资产，其余物品价值26900元最后拉到第三人商丘金鑫房地产开发有限公司(张胜利系该公司法定代表人)，该部分物品张胜利未能妥善保管，毁损灭失的风险应当由张胜利自行承担。综上，张胜利、杜和平、韩修群应共同承担经营酒店期间亏损的数额为173900元-26900元=147000元，按张胜利、杜和平、韩修群约定出资4：3：3比例，张胜利承担亏损58800元，杜和平承担亏损44100元，韩修群承担亏损44100元，杜和平实际出资数额低于应出资数额，韩修群实际出资数额和应出资数额一致，由于杜和平、韩修群应承担亏损的数额均高于其出资额，张胜利实际出资额为143900元，扣除其应承担的亏损额58800元和算账清单中列举的物品(即拉到第三人处的物品)的金额26900元，差额部分58200元应由杜和平、韩修群支付给张胜利，杜和平应当向张胜利支付的款项数额为44100元—6000元=38100元，韩修群应向张胜利支付的款项数额为44100元-24000元=20100元。庭审中，张胜利提出其支付的水电费、电话费、冰柜修理费及厨师工资共计23800元，因没有提供原始收据，且是散伙后的行为，因此张胜利要求三人共同负担该部分费用的请求不能成立，不予支持。韩修群称1995年9月6日将贡酒、董酒等剩余酒运至张胜利处，应视为合伙剩余资产，张胜利否认，称这些洒已包括在算账手续中的货底中，韩修群称不包括在货底中，韩修群所称不符合常理，不予认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条之规定，原审判决：一、在本判决生效之日起十日内，杜和平付给张胜利38100元；二、在本判决生效之日起十日内，韩修群付给张胜利20100元。如果杜和平、韩修群未按判决规定期限履行向张胜利给付金钱的义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，由张胜利承担1600元，韩修群、杜和平各承担1200元。

韩修群、杜和平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审程序违法，第三人商丘金鑫房地产开发有限公司早已被吊销或注销，原审通知其原法定代表人张胜利参加诉讼，实为错误；2、原审认定事实错误，本案并非三人合伙，参与本案诉讼的四位当事人均为合伙人；3、原审认定亏损额147000元有误，实为90000元。请求查明事实，依法改判。张胜利答辩请求维持原审判决。

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈亏分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，张胜利、杜和平、韩修群于1994年10月25日订立书面协议，约定三人合伙经营北京东来顺大酒店，并约定了出资额、个人股份比例、盈亏分配方案等事项，依据该协议，可以认定三人合伙关系成立。杜和平、韩修群主张并非三人合伙而是四方合伙，无事实依据，不能予以认定。关于亏损数额，张胜利、杜和平、韩修群虽签订亏损证明认可共亏损90000元，但张胜利主张算账清单中的房租40000元和工资10000元并未实际发生，从现有证据不能证明签订亏损证明及算帐清单时房租已退回，杜和平、韩修群亦未提供确凿证据证明房租确已退回及饭店转让的事实，故该50000元不应列入饭店的剩余资产，算账手续中隔断、井、电话留在饭店中，亦不应列入饭店剩余资产中，原审认定饭店亏损数额为147000元并无不妥，杜和平、韩修群的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于商丘金鑫房地产开发有限公司，杜和平、韩修群主张该公司已被吊销或注销，张胜利不予认可，杜和平、韩修群未提供该公司被吊销或注销的证据，故张胜利作为该公司的法定代表人参与诉讼，并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由杜和平承担750元，韩修群承担300元。

本判决为终审判决。        

                                             审  判  长  李荣军

                                             审  判  员  孙莉环

                                             审  判  员  马成林

                                             二○一三年八月十九日

                                             书  记  员  姜雪云