上诉人林州市建筑工程九公司与被上诉人王运喜、原审被告鹤壁丰鹤发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）林州市建筑工程九公司，住所地河南省林州市开元区太行路北段。

法定代表人董家旺，该公司董事长。

委托代理人任建文，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）王运喜，男，1961年1月15日出生。

原审被告鹤壁丰鹤发电有限责任公司，住所地鹤壁市兴鹤大街235号。

法定代表人李兴佳，该公司董事长。

委托代理人程道慧，河南大正永衡律师事务所律师，代理权限：一般代理。

上诉人林州市建筑工程九公司（以下简称林州九建）与被上诉人王运喜、原审被告鹤壁丰鹤发电有限责任公司（以下简称丰鹤公司）建设工程施工合同纠纷一案，王运喜于2011年3月29日向山城区人民法院提起诉讼，请求判令林州九建、丰鹤公司支付工程款100万元及利息。山城区人民法院于2013年4月10日作出（2011）山民初字第1749号民事判决，林州九建不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人林州九建的委托代理人任建文、被上诉人王运喜、原审被告丰鹤公司的委托代理人程道慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

山城区人民法院一审认定：2007年10月28日，林州九建中标丰鹤公司鹤壁电厂三期厂外运煤公路工程施工项目，合同总价款1139万元。2008年10月份，林州九建将该工程中的两座桥梁分包给了没有建筑施工企业资质的王运喜，未签订分包合同。王运喜分包后租赁设备、购买原材料、组织工人施工，按照林州九建的要求施工完毕。该两座桥梁未经竣工验收但已交付使用。经司法鉴定，丰鹤发电运煤专线中王运喜施工的两座桥梁的工程价款为人民币1679458.86元。截止起诉日，丰鹤公司已向林州九建支付工程款834.542万元，林州九建已向王运喜支付131万元工程款。

山城区人民法院一审认为：王运喜与被告林州九建之间存在建筑工程施工合同关系。虽王运喜与林州九建未签订建筑工程施工合同，但王运喜租赁设备、购买原材料、组织工人施工，履行了建筑工程施工合同的主要义务，故王运喜与林州九建之间成立建筑工程施工合同关系。但因违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或已投入使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因王运喜与林州九建未约定工程价款，经司法鉴定，丰鹤发电运煤专线中王运喜施工的两座桥梁的工程量及工程价款为1679458.86元，减去林州九建已支付王运喜的 131万元，林州九建应再向王运喜支付工程款369458.86元。林州九建认为王运喜是其公司的施工人员，因无事实依据，该抗辩意见不予采纳。关于让利，是林州九建与丰鹤公司之间的约定，林州九建与王运喜之间没有书面合同，其也没有证明存在口头约定，故关于让利的约定不约束王运喜。王运喜要求支付利息的诉讼请求，因双方当事人对款项的支付时间没有约定，王运喜也未举证证明应支付的时间，故对起诉日之后的利息予以支持，起诉日之前的利息不予支持。王运喜要求丰鹤公司承担支付工程款的诉讼请求，无事实依据，不予支持。

山城区人民法院一审判决：一、被告林州市建筑工程九公司于本判决生效之日起十日内支付原告王运喜工程款369458.86元；二、被告林州市建筑工程九公司于本判决生效之日起十日内支付原告王运喜工程款利息（本金为369458.86元，从2011年3月29日起按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；三、驳回原告王运喜的其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，鉴定费17200元，合计36000元，由原告王运喜负担14400元，由被告林州市建筑工程九公司负担21600元。

上诉人林州九建上诉称：1.一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在建设工程施工合同分包关系错误，被上诉人与上诉人之间是事实上的劳务承包合同关系。2.一审判决在王运喜没有提供采购原材料的发票、租赁施工设备合同及发票的情况下，片面采信河南众益司法鉴定中心的鉴定意见确定上诉人应支付被上诉人工程款数额错误。一审判决已查明上诉人承建的鹤壁丰鹤发电有限责任公司运煤专线工程合同价（投标价）与预算价存在让利16.8%，但以上诉人与丰鹤公司之间的让利约定不约束被上诉人为由，在计算上诉人应付被上诉人费用时未扣除让利，割裂了桥梁与整个道路的关系，也与河南众益司法鉴定中心的鉴定意见书注明“如法院查明存在让利，应从工程款中扣除”相矛盾。对照众益司法鉴定的鉴定意见和招投标文件，扣减预拌混凝土价格多计算的18799.34 元和钢材价格多计算的30519.41 元，两座桥的预算价为1630140.11元，再扣除16.8%的让利，两座桥的工程款为1356276.57元，被上诉人已从上诉人处取款131万元，实际只存在46276.57 元未付。3.一审判决对诉讼费的承担判决严重不公。请求撤销原判，改判上诉人给付被上诉人46476.57元或发回重审。

被上诉人王运喜答辩称：我不是林州九建的工人，我专门负责修桥，经人介绍，林州九建把两座桥承包给了我，上诉人施工的其他工程还用了我的模板。基坑开挖和回填是林州九建自己干的，当时双方没有约定计算价格，也没有约定混凝土的价格，当时我与杨振峰约定的让利是在二百多万工程量的基础上，但后来工程量变更为一百多万，就没有利润了，也没有提让利的事情。

丰鹤公司答辩称：我公司将工程承包给具有相应资质的林州九建，本案纠纷与我单位没有关联，我公司不应当承担责任。一审

判决我公司不承担责任是正确的。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审查当事人一审中提交的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，本院确认山城区人民法院一审查明的案件事实成立。

本院认为：一、林州九建与王运喜之间是建设工程施工合同分包关系，不是劳务承包合同关系。

本案中，林州九建与王运喜没有签订书面合同，一审中王运喜提交了施工图及钢筋、混凝土、预制板等定购的相关证明。从双方的实际履行情况来看，在施工中是由王运喜按照施工图纸由其个人出资租赁设备、购买施工材料、组织工人进行施工并支付工人工资。林州九建虽辩称是由王运喜代租设备、代购材料实报实销，由林州九建向王运喜支付劳动报酬，但在涉案工程中王运喜从林州九建所收款项均为借款或收到的工程款，未从林州九建报销过设备租赁费或购买原材料等相关费用。因此，根据涉案工程的实际履行情况，林州九建与王运喜之间是建设工程施工合同分包关系，上诉人林州九建上诉称其与王运喜之间是劳务承包合同关系的理由不能成立。

二、林州九建认为应当按照其与丰鹤公司关于材料价格及让利比例的约定与王运喜进行结算的上诉理由不能成立。

本案中，林州九建将涉案工程分包给没有施工资质的王运喜个人，双方的建设工程分包合同为无效合同，但涉案工程已投入使用，所以林州九建应按王运喜实际施工的工程量支付相应的工程价款。因双方没有签订书面合同，且双方对工程价款的口头约定陈述不一致，所以鉴定机构按照没有施工资质的个人进行取费对王运喜实际施工的工程量及工程价款进行鉴定并无不当。

关于林州九建上诉称应当按照其与丰鹤公司关于混凝土、钢材的价格及让利16.8%的约定与王运喜进行结算的问题。根据合同的相对性，林州九建与丰鹤公司之间关于材料价格及让利比例的约定不约束合同以外的当事人王运喜，并且林州九建主张的让利16.8%是根据其在投标书中的预算价与投标价计算得来的数据，预算书是其投标时单方制作，16.8%的让利是林州九建对丰鹤公司的单方承诺，关于让利比例林州九建与丰鹤公司之间的建设工程施工合同中无明确约定。因此，林州九建认为应当按照其与丰鹤公司关于材料价格及让利比例的约定与王运喜进行结算的上诉理由不能成立。

综上，上诉人林州九建上诉称其与王运喜是劳务承包合同关系及应当按照其与丰鹤公司关于材料价格及让利比例的约定与王运喜进行结算的上诉理由不能成立，鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但对案件受理费的负担计算有误，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费13800元，保全费5000元，鉴定费17200元，共计36000元，由王运喜负担22680元，由林州市建筑工程九公司负担13320元；二审案件受理费6148元，由林州市建筑工程九公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  郑月娟

                                             审 判 员  徐海勇

                                             审 判 员  甄瑛歌

                                             二О一三年八月二十七日

                                             书 记 员  刘万强