河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人祥战国贪污一案二审刑事判决书

原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。

上诉人（原审被告人）祥战国，又名祥战，男，1953年4月15日出生，汉族，初中文化，原任河南省上蔡县东洪镇赵庄村委党支部书记、村委主任。因涉嫌犯贪污罪，于2012年6月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。

辩护人朱伟光，河南文苑律师事务所律师。

河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人祥战国贪污一案，于2012年11月2日作出（2012）上刑初字第210号刑事判决，祥战国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭进行审理。驻马店市人民检察院指派代理检察员唐伟杰出庭履行职务，上诉人祥战国及其辩护人朱伟光到庭参加诉讼。审理期间，驻马店市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。

原判认定：1996年至2000年期间，上蔡县东洪乡赵庄村委干部祥战国、谢新房、王停、穆亮共向李新才借款76250元，并给李新才出具9张借条。其中1996年12月31日借款9250元用于村委开支，2000年2月29日借款4000元用于村委交计划生育罚款，其余的都用于祥战国、谢新房、王停个人开办的板厂，后经结算，还欠李新才款50000元本金及利息。上蔡县东洪乡赵庄村委小学教学楼于1996年开始建造，1998年竣工，当时村委领导班子成员分别是支部书记祥战国、村委主任穆亮、会计谢新房、民兵连长王停。2008年上蔡县人民政府开展清理化解农村义务教育普九债务工作，为套取国家化解农村义务教育普九债务资金归还债务，被告人祥战国分别与李新才、王华军（二人另案处理）等人预谋后，利用祥战国负责上报农村义务教育普九债务的职务便利，编造该村委1996－1997年因建村小学教学楼和校园建设借李新才50000元、祥桂荣30000元、王华军30000元虚假债务资金进行上报。2010年1月30日以李新才名义的50000元债务本息97334元偿还完毕，债务销号；以王华军名义的30000元债务本息57468元偿还完毕，债务销号；以祥桂荣名义的30000元债务本息58098元偿还完毕，债务销号，以上共计212900元。2010年4－5月份，李新才、王华军等人分别将该212900元取出，除去归还村委借李新才13250元债务本息24905.42元、归还村委建教学楼借祥桂荣10000元债务本息19366元、归还祥战国为以前上蔡县公安局经侦大队查村委账目垫支20000元、归还村委欠谢新房会议及就餐开支款14300元、归还村委建村室欠邓建立5000元钢筋款、归还祥战国以前为村委各项开支所垫支的23732元外，余款105596.58元，用于归还祥战国等个人所欠债务及私分。其中，李新才实际占有72428.58元、王华军实际占有16068元、穆亮实际占有11400元、谢新房实际占有5700元，以上共计105596.58元。

另查明，2012年5月2日，上蔡县人民检察院反贪局接到群众举报称,上蔡县东洪乡赵庄村委支部书记祥战国伙同他人涉嫌贪污犯罪的线索，同日进行初查。2012年6月17日将祥战国带到上蔡县人民检察院，祥战国如实交待了自己的犯罪事实，同日祥战国被上蔡县公安局刑事拘留。案发后，被告人祥战国等人向上蔡县人民检察院反贪局共退赃款145551.33元。

上述事实有证人王停、董社会、徐付德、节敏、祥美荣、赵立、凡胜利、李发水等人的证言、上蔡县财政局农业税管理股证明、上蔡县东洪镇人民政府、中国共产党上蔡县东洪镇委员会证明、东洪乡村“两委”成员一览表、各村党支部换届选举报告单、农村义务教育“普九”债务偿债申请书、协议书、化解农村义务教育债务偿还销号通知书、保证书、借条、记帐凭证、银行取款凭单、汇款单、赵庄村委、祥战国、王停、谢新房、穆亮给李新才出具的借条9张、上蔡县东洪乡赵庄村委小学教楼欠工程款的报告、建设工程施工合同、附加合同、协商合同、现金支出凭证、证明、收条、记帐凭证、申请书、专项票据置换不良贷款档案资料、上蔡县财政局东洪财政所证明、上蔡县人民政府办公室上政办（2008）23号文件、上蔡县财政局上财办农税（2008）1号文件、驻马店市财政局驻财办农税（2008）15号文件、归案经过、中国人民银行上蔡县支行本息表、上蔡县人民检察院反贪局证明、（2010）上民一初字第303号民事判决书、各类票据213张、同案人谢新房当庭出示的借条两份、被告人祥战国及其同案人谢新房、李新才、穆亮、王华军的供述等证据予以证实。

根据上述事实、证据，上蔡县人民法院认为，被告人祥战国在担任村委主任期间，利用协助人民政府开展清理化解农村义务教育普九债务工作的便利条件，伙同他人采取虚构村委建小学教学楼外欠债务的手段，骗取国家用于清偿农村义务教育普九债务资金105596.58元，与他人私分及偿还个人债务。其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人祥战国积极组织、参与，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处理。鉴于被告人祥战国等人已将赃款全部退出，认罪、悔罪，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，判决被告人祥战国犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币10000元。

祥战国上诉称：1、从2006年3月被免职至2008年底，其未在村委任职，不属于贪污罪的主体。2、建村教学楼时借祥桂荣10000元、乡财所25000元、董社会25000元、贷款50000元，董社会的25000元是其用个人的钱偿还的，应予以扣除。3、板厂分三次共借李新才45000元，板厂倒闭时卖机器还15000元，板厂实际欠李新才30000元。“普九”债务上报李新才50000元，其中20000元是还村委因计划生育、引流产补助等借李新才的款。上述20000元本息应予以扣除。4、给谢新芳的20000元是归还谢在担任村委文书期间村委招待费用及村委欠谢的工资。5、村委建办公室时，其垫支钢筋款17000余元，水泥款22000余元，东屋门楼、院墙工钱2000元，院内地坪、厕所、老根基拆除等工钱5300元，上述款项应予扣除。5、归还村委建校欠李发水拉沙款5000元，应连本计息予以扣除。综上，骗取的款项的目的是为了归还村委债务，其一分也没有占有，请求从轻处罚。

辩护人辩护意见：1、2008年4月，祥战国未在村委任职，不属于贪污罪的主体，且清理化解农村义务教育“普九”债务工作也不属于全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定的村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的行为，祥战国的行为应定性为诈骗罪。2、祥战国具有自首情节。3、祥战国为村委垫支的下列款项应从贪污数额中扣除：建村委办公室祥战国付给邓建立钢筋约17000元，一审仅扣除5000元；建村委办公室祥战国付给李金忠水泥款11520元；2007年左右，村支部书记徐付德安排穆亮等人借祥战国20000元用于缴纳计划生育罚款；村委欠谢新芳工资、招待费等共计20000元，一审仅扣除14300元。综上，上述款项总计56570元，应从贪污数额中扣除。为支持上述辩护意见，辩护人申请证人李金忠等人出庭作证。

出庭检察员意见：1、没有证据证明祥战国的村委主任职务被停止，清理化解农村义务教育“普九”债务工作属于全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定的，村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的行为，祥战国等人的行为应定性为贪污罪。2、祥战国的行为不构成自首。3、对因公支出的合理款项，查实后可以扣减。

二审审理查明的被告人祥战国等人以祥桂荣、李新才、王华军的名义骗取国家化解农村义务教育普九债务资金212900元的事实以及除去归还村委借李新才13250元债务本息24905.42元、村委建教学楼借祥桂荣10000元债务本息19366元、祥战国为上蔡县公安局经侦大队查村委账目垫支20000元、村委欠谢新房会议及就餐开支款14300元、村委建村室欠邓建立5000元钢筋款、祥战国以前为村委各项开支所垫支的23732元的事实与一审审理查明的事实一致，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。

另查明，村委建办公室，被告人祥战国垫支水泥款11520元。扣除上述款项，余款94076.58元普九债务资金被祥战国、谢新芳等人与他人私分及偿还个人债务。

上述事实有经一审、二审庭审举证的证据予以证实：

1、证人赵立、凡胜利证明，建村委办公室时，祥战国垫支的有钱。

2、证人李金忠证明，祥战国付给其水泥款11520元，两车水泥卸到村委办公室工地上了。

3、被告人祥战国的供述：村委建办公室时，垫支了三车水泥款，共计20000多元。

上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。

关于祥战国的辩护人提出的“清理化解农村义务教育“普九”债务工作不属于村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的行为”的辩护意见，经查，根据清理化解农村义务教育“普九”债务工作实施方案的规定，村委会负有对债务进行清理核实，并在对应的范围内公示后进行上报的职责，这一职责实质上是在协助政府从事“普九”债务的核实工作，属于协助政府从事公务的行为。此辩护意见不能成立，不予采纳。

关于祥战国及其辩护人提出的“2006年3月，祥战国被镇政府停止村委会主任、党支部书记职务，不属于贪污罪的主体”的上诉及辩护意见，经查，2005年5月，祥战国任村委会主任、党支部书记。根据法律规定，村委会主任由村民直接选举、罢免，任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换。东洪镇政府亦出具证明2006年3月停止祥战国的村党支部书记职务，2006年3月至2008年11月，祥战国仍是赵庄村委会主任。此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于祥战国提出的“建校时借董社会的25000元，是用个人的钱还的”的上诉理由，经查，祥战国在侦查阶段明确供述是用村里的公款还的。董社会亦证实祥战国还钱时说是用村里的公粮提成款或社会扶养费还的。此上诉理由不能成立，不予采纳。

关于祥战国提出的“以李新才名义上报的50000元中，有20000元是为归还村委借李新才的款”的上诉理由，经查，现有证据只能证实村委会共借李新才13250元，且一审已将该款及利息从贪污数额中扣除。此上诉理由不能成立，不予采纳。

关于祥战国提出的“建村委会办公室垫支的钢筋款17000余元”的上诉理由，经查，现有证据只能证实其垫支5000元，且一审已将该款从贪污数额中扣除。此上诉理由不能成立，不予采纳。

关于祥战国提出的“建村委会办公室垫支7300元工钱以及替村委归还建学校时欠李发水5000元拉沙款”的上诉理由，经查，除祥战国的供述外，无其他证据相印证，此上诉理由不能成立，不予采纳。

关于祥战国及其辩护人提出的“村委欠谢新芳工资、招待费20000元”的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据只能证实村委会欠谢新芳14300元，且一审已从贪污数额中予以扣除，此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出的“徐付德安排穆亮等人借祥战国20000元用于缴纳计划生育罚款”的辩护意见，经查，徐付德等人关于借钱时的情况及是否归还等情况证明不明确，现有证据不能认定上述事实存在，此上诉意见不能成立，不予采纳。

关于祥战国及其辩护人提出的“建村委会办公室垫支11520元水泥款”的上诉理由、辩护意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。

关于祥战国的辩护人提出的“祥战国有自首情节”的辩护意见，经查，检察机关在掌握了祥战国的犯罪事实后将其带至检察机关，祥战国供述了其贪污的事实，其行为不构成自首，此辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人祥战国伙同他人，利用协助人民政府开展清理化解农村义务教育“普九”债务工作的便利，虚构村委建小学教学楼外欠债务的手段，骗取国家用于清偿农村义务教育“普九”债务资金94076.58元，与他人私分及偿还个人债务，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，祥战国起组织、指挥作用，系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。祥战国等人已将全部赃款退出，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，判决如下：

一、维持上蔡县人民法院（2012）上刑初字第210号刑事判决中对被告人祥战国的定罪部分。

二、撤销上蔡县人民法院（2012）上刑初字第210号刑事判决中对被告人祥战国的量刑部分。

三、上诉人祥战国犯贪污款罪，判处有期徒刑八年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月17日起至2020年6月16日止。）

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   段 桂 东

                                             审  判  员   王 建 峰

                                             代理审判员   郭 留 会

                                             

                                             二○一三年九月三日

                                             

                                             书  记  员   刘    玉