上诉人安阳市城建房地产开发有限责任公司、秦学诗与被上诉人牛海昌合作开发房地产合同、民间借贷纠纷一案

                        河南省高级人民法院

                        民事判决书

                                     （2013）豫法民一终字第83号

上诉人（原审被告）:安阳市城建房地产开发有限责任公司。住所地：安阳市北关区永安西街一巷二号楼。

法定代表人：秦学诗，该公司董事长。

委托代理人:刘慧记。

委托代理人: 韩凤新。

上诉人（原审被告）:秦学诗。

委托代理人:焦建堂，北京市华联律师事务所律师。

委托代理人: 韩凤新。

被上诉人（原审原告）:牛海昌。

委托代理人:田金魁，河南至尊律师事务所律师。

委托代理人:李凯，河南至尊律师事务所律师。

上诉人安阳市城建房地产开发有限责任公司（以下简称城建公司）、秦学诗与被上诉人牛海昌合作开发房地产合同、民间借贷纠纷一案，牛海昌于2012年8月7日向河南省安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、城建公司、秦学诗支付借款本金1641.9万元及利息；2、城建公司、秦学诗支付收益款700万元及滞纳金；3、城建公司、秦学诗承担违约金；4、城建公司、秦学诗负担本案的全部诉讼费用。城建公司于2012年9月14日提出反诉，请求判令：1、牛海昌赔偿因中途撤资给其造成的损失416.3万元；2、牛海昌交还其持有的加盖有城建公司2号财务章的票据两张。原审法院于2012年12月13日作出（2012）安中民三初字第42号民事判决。城建公司和秦学诗不服原判，分别向本院提起上诉。本院于2013年5月20日受理后依法组成合议庭，于2013年6月4日公开开庭进行了审理。城建公司的委托代理人刘慧记、韩凤新，秦学诗的委托代理人韩凤新、焦建堂，牛海昌及其委托代理人李凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：自然人秦学诗、刘慧记、牛海昌等人为获取原安阳市锻压设备厂、安阳市灯泡厂、原河南省第二毛纺厂房地产开发项目（以下分别简称锻压项目、灯泡厂项目、二毛纺项目），自2007年6月份起共同出资与城建公司合作，在成功获得原安阳市锻压设备厂的房地产开发项目后，于2009年8月8日签订《关于对锻压、灯泡、二毛纺项目实行承包经营的决定》（以下简称2009年8月8日协议），约定：1、公司的三个项目中，锻压项目由秦学诗承包，灯泡厂运作成功由牛海昌承包，二毛纺项目运作成功由刘慧记承包；2、项目实行大包，公司委托承包人对所承包的项目全权负责。资金自筹、费用自理，独立核算、自负盈亏，自主决策、自主经营，自主聘用工作人员和决定薪酬，自担风险；3、承包人根据项目的实际建筑面积按每平方米15元向公司上交管理费用。主体封顶时交50%，从开工起2年内交清；4、公司项目的融资目前按月息1.5%付息。今后根据社会行情和资金需求状况进行调整；5、锻压项目上，牛海昌前期投入资金约1595万元，承包人秦学诗除按月息1.5%付息外，给牛海昌投资收益1000万元，在2011年10月1日前兑现，灯泡厂、二毛纺项目，公司可以对等原则向承包人投资，利息和投资收益不变。秦学诗聘任刘慧记、秦勇为锻压项目的高管，按照承包人经营决策，全面负责项目的实施和经营管理。秦学诗给刘慧记、秦勇的聘用佣金为每人300万元，在2011年10月1日前兑现。其它投资人由承包人秦学诗负责处理；6、公司在贷款、财务、资金、人力资源等各方面实现资源共享，优化配置，对项目给于帮助和支持。根据灯泡厂项目的进展需要，牛海昌可陆续抽走资金。如仍有缺口，公司将在贷款和融资上予以扶持；7、项目赢利亏损都归承包人，与公司无关。承包要合法经营，经营中发生的一切问题，包括经济纠纷、债权债务、施工安全、工程质量、售后维修及相关诉讼等全部由承包人负责，公司不承担任何责任；8、公司和各项目承包人在本决定上盖章签字，认真履行各自的权力和职责。公司维护承包人的合法权益，他人对承包人的正常经营管理不插手、不干涉。如出现不可抗拒和特殊情况需要对本决定作出变更或补充时，公司与承包人协商决定。

2010年9月21日，城建公司、秦学诗、刘慧记、牛海昌签订协议（以下简称2010年9月21日协议），约定：1、从本协议签订之日起，二毛纺项目由城建公司转让给牛海昌，之后，从二毛纺房产竞拍、土地摘牌到项目实施全部移交给牛海昌，城建公司不再参与。2、二年多来，大家齐心协力为项目倾注了大量的心血和财力，项目转让后要更加精诚团结，全力支持牛海昌拿房拿地，拿地后，城建公司在贷款、融资等筹集资金方面给予大力支持和真诚帮助。……6、鉴于牛海昌已成立新公司，牛海昌在本协议签订前将所持城建公司2号财务章交还并重申原有承诺：对上述2号财务章在其经营使用所发生的一切债权、债务负全部责任。7、大家愿珍惜缘分、携手未来。各方承诺：继续执行城建公司2009年8月8日的承包决定，维护各项目承包人的合法权益。项目成败、赢利或亏损都由承包人自负，与公司和他人无关。他人对承包人的经营管理不干涉、不插手，在需要时相互关怀和支持。

2012年1月10日，城建公司、秦学诗、刘慧记、牛海昌为落实2009年8月8日协议经协商又达成协议（以下简称2012年1月10日协议），约定：1、牛海昌应得的1000万元投资收益款，由秦学诗分三期付清，首期付300万元（含代付刘慧记100万元），自本协议书生效3日内给付，第二期付300万元，待本协议第三条履行且于首付后90日内给付，余款于2012年6月底前付清。牛海昌应得投资收益款中的800万元除首付200万元外，其余600万元，自2012年1月1日起按月利率2%计息，息随本清。秦学诗可提前还款，本清息止。如秦学诗未能依约付款，除支付延期付款的利息外，另行承担未付款金额每月1%的违约责任，每推迟一个月，递增未付款金额1%的违约责任。2、刘慧记应得100万元转让费，由秦学诗直接给付后3日内将刘慧记出具的收据交牛海昌，项目总顾问杨某某的100万元劳动报酬，仍由牛海昌等额投资收益为担保，待牛海昌与杨某某协商达成共识后解决。3、牛海昌2011年前使用城建公司2号财务章向社会发生的借款，属公司为经营需要委托牛海昌代理的业务行为。牛海昌须将借款、还款票据（票据底联）交城建公司一一验证后，由双方确认债权人名单、金额及票据号。如出现超出上述范围的借款，则不属城建公司的委托行为，不仅该借款由牛海昌个人负责偿还，如引发纠纷或对公司造成经济损失，城建公司还将追究牛海昌的法律责任，具体处理办法另行签订协议并经公证部门公证；4、在洹上名门（锻压项目）按揭贷款回笼的前提下，优先考虑牛海昌在项目投资及收益的撤回和实现问题。具体事宜由有关当事人另行协商解决。5、本协议履行期间，双方不得以任何方式主张或宣示未到期权利，不得以任何方式干扰对方工作和生活……。

当事人对其签订的上述协议的效力均不持异议。

2009年8月14日，安阳市发展和改革委员会安发改投资[2009]501号文件（以下简称安阳市发改委501号文件），即关于安阳市城建公司开发建设“洹上名门”（锻压项目）商住小区项目核准的批复，……三、项目的股东构成及出资比例情况为：项目股东构成由四个自然人构成。自然人股东秦学诗出资3405万元，出资比例为56.8%；自然人刘慧记出资500万元，出资比例为8.3%；自然人股东秦勇出资500万元，出资比例为8.3%；自然人股东牛海昌出资1595万元，出资比例为26.6%。

另查明，城建公司为牛海昌出具的17张借据，共计1641.9万元，分别为2011年2月26日借款23.6万元，2011年2月28日借款23.6万元，2011年3月27日借款14.1万元，2011年4月2日借款69.6万元，2011年5月4日借款7万元，2011年6月4日借款27.1万元，2011年6月9日借款84.9万元，2011年6月12日借款69.6万元，2011年6月15日借款590万元，2011年6月19日借款125万元，2011年6月21日借款66万元，2011年6月27日借款113.2万元，2011年6月28日借款7万元，2011年6月28日借款215.9万元，2011年10月8日借款11.8万元，2011年10月10日借款123.9万元，2012年1月7日借款69.6万元。三方当事人均认可，上述借据所载借款为2009年8月8日之前牛海昌投入城建公司的款项加上经结算但未支付的利息形成，均认可借据所载日期之前的利息已按月息1.5%结清。

还查明，2009年8月8日协议约定的收益款l000万元，经过2012年1月10日协议再次确认后，秦学诗分别于2012年1月11日、2012年1月20日、2012年2月14日分三次共给付牛海昌300万元（其中含牛海昌应支付给刘慧记的项目转让费100万元）。

城建公司于2010年7月2日以银行转账方式转给牛海昌800万元。城建公司称此款为牛海昌提前撤资，牛海昌称此款与2009年8月8日协议涉及款项无关。

2012年1月10日协议涉及以城建公司2号财务章发生的借款、还款票据（一式三联），牛海昌于2012年4月19日交回城建公司，但缺少编号分别为0001801号一张票据的1至3联和0003001号一张票据的第2联，双方签订有票据交接确认书。

原审法院认为：当事人对签订协议的效力不持异议，应当认定协议是各方当事人的真实意思表示，在协议不违反法律强制性规定，不损害国家、集体和他人利益的情况下，当事人应当按照协议全面履行各自的义务。2009年8月8日协议约定，锻压项目上，牛海昌前期投入资金1595万元，由承包人秦学诗除按月息1.5%付息外，给牛海昌投资收益1000万元，2012年1月10日协议再次约定，牛海昌应得1000万元投资收益款，由秦学诗分三期付清。秦学诗实际已按2009年8月8日协议约定向牛海昌支付利息，也已按2012年1月10日协议实际向牛海昌支付首期应付的300万元投资收益，根据当事人之间两次协议的约定及实际履行情况，结合安阳市发改委501号文件所载明的锻压项目股东构成及出资比例，应当认定城建公司、秦学诗等人与牛海昌之间于2009年8月8日协议签订之前系以合作开发房地产为目的的合作开发房地产合同关系，该协议关于秦学诗既付利息又付收益款的约定，也符合合作关系的利益分配方式。同时，该协议关于项目实行大包，资金自筹、费用自理、独立核算、自负盈亏、自主决策、自主经营、自担风险，项目赢利或亏损都归承包人与公司无关，经营中发生的一切问题全部由承包人负责，公司不承担任何责任，城建公司根据项目的实际建筑面积收取管理费用，以及牛海昌前期投入城建公司的1595万元，由秦学诗使用于其承包的锻压项目，秦学诗支付利息并给付收益款等约定，明确了城建公司、各股东之间就锻压项目的合作关系随着秦学诗对锻压项目的承包而终止，此后，秦学诗与牛海昌之间形成借款关系。故城建公司、秦学诗辩称其与牛海昌之间在2009年8月8日协议前是借贷关系，借贷关系支付利息就不存在投资收益，2009年8月8日协议后是投资关系，投资的锻压项目末完工，牛海昌不得撤资的理由，与双方所签协议约定及实际履行不符，不予采信。且城建公司、秦学诗关于2009年8月8日之后双方为投资关系的解释，即无论赢利或亏损，约定的收益款均应支付，牛海昌不承担风险，显然其主张的投资关系，实际仍为借贷关系，与城建公司、秦学诗主张的项目未完工，牛海昌不得撤资的证明目的相矛盾。秦学诗、城建公司对牛海昌提供的17张借据没有异议，秦学诗作为借款人，应当偿还牛海昌1641.9万元的借款本金及按照约定支付利息。城建公司将锻压项目承包给秦学诗，收取管理费用，并以自己名义为牛海昌出具借据，其应当对借款本金及利息的清偿承担连带责任。关于牛海昌就上述借款请求支付逾期还款违约金的问题，虽然2009年8月8日协议约定应于2011年10月1日前兑现。但根据当事人之间达成的2012年1月l0协议关于借款清偿的约定，应当视为牛海昌同意对偿还借款期限的重新协商，故对其关于支付逾期还款违约金的请求，不予支持。当事人之间协议约定由秦学诗支付的1000万元收益款，秦学诗仅支付300万元，下欠的700万元收益款应当支付，且应当按照约定支付利息，但其中协议约定的与杨某某劳动报酬有关的100万元，不应支付利息，故应以600万元为基数，从2012年1月1日起按月利率2%支付利息。因秦学诗未依约在2012年6月30日前履行收益款息随本清的义务，依据协议约定其还应当另行承担违约责任，但承担违约责任的违约金，应以与利息叠加后不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍为限，超出部分，不予支持。协议中关于给付总顾问杨某某的100万元劳动报酬、由牛海昌等额投资收益款作担保，待牛海昌与杨某某协商达成共识后解决的约定，不影响秦学诗对其下欠收益款的支付，其以100万元收益款上设有担保为由，主张该100万元收益款不能兑现的抗辩理由不能成立。秦学诗辩称牛海昌未依据2012年1月10日协议第三条约定，履行交回相关票据的义务，其有权拒绝履行继续给付收益款的义务。因2012年1月10日协议第三条约定牛海昌应将其使用城建公司2号财务章向社会借款、还款的票据交城建公司一一验证，并约定因该票据引发的纠纷或对城建公司造成的经济损失，城建公司将追究牛海昌的法律责任，并没有关于牛海昌将相关票据交回城建公司的约定，城建公司提交的票据交接确认书能够证明牛海昌将协议涉及的相关票据，除编号为0001801号的一张票据的1至3联和编号为0003001号一张票据的第2联未交回城建公司外，并不足以证明其因此而享有拒绝支付下欠收益款的抗辩权。故城建公司、秦学诗的该抗辩理由亦不能成立。

客观上，城建公司于2010年7月2日分两次通过转账方式共转给牛海昌800万元，但基于城建公司于2011年2月26日之后陆续给牛海昌出具共计1641.9万元借据，以及其与牛海昌签订2012年1月10日协议的事实，牛海昌辩称该800万元的转出与协议约定的秦学诗使用其款项无关的理由，应予采信，城建公司并未提供证据证明其转给牛海昌的800万元，影响其对2009年8月8日协议约定的1595万元的使用，其以此提出反诉，主张牛海昌中途撤资的理由不能成立，其要求牛海昌赔偿因此给其造成损失的诉讼请求，不予支持。牛海昌使用城建公司2号财务章发生的借款，与本案中牛海昌就锻压项目请求给付借款及投资收益款不属同一法律关系，且双方已协议由牛海昌负责，本案审理中牛海昌也再次明确表明，由此产生的一切后果由其自行承担，城建公司可在其主张的两张票据给其造成不利后果时另案主张。因双方协议对盖章票据返还不能有预见之约定，对城建公司关于牛海昌返还两张票据的反诉请求，不予支持。综上，城建公司、秦学诗与牛海昌之间关于案涉款项的使用、利息及收益款的支付，约定明确，事实清楚，证据充分，牛海昌请求城建公司、秦学诗给付借款本金及利息，请求秦学诗给付收益款及滞纳金（以利息形式约定），应予支持；对牛海昌请求秦学诗另行支付收益款逾期给付违约金的合理部分予以支持，对超出法律规定的部分不予支持。城建公司的反诉缺乏事实及法律依据，对其反诉请求予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理借贷纠纷案件的若干规定》第六条之规定，判决：一、秦学诗于判决生效后十日内给付牛海昌借款本金1641.9万元及利息（利息以借据所载借款数额为基数，自借据出具之日起至判决限定履行期限届满之日止，按月利率1.5%计付）。城建公司对上述债务负连带清偿责任；二、秦学诗于判决生效后十日内给付牛海昌投资收益款700万元及利息（利息以600万元为基数，自2012年1月1日起至判决限定履行期限届满之日止，按月利率2%计付），并支付违约金（违约金以600万元为基数，自2012年7月1日起至判决限定履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍减去月利率2%后的利率计付）；三、驳回牛海昌的其他诉讼请求；四、驳回城建公司的反诉请求。一审案件受理费120314元，保全费5000元，反诉费40104元，由城建公司、秦学诗负担。

城建公司上诉称：1、城建公司2010年7月2日向牛海昌转款800万元，该款是其最初投资1595万元中的一部分，后来形成的1641.9万元借据是牛海昌撤资800万元后，剩余投资795万元加上以前投入城建公司的款项已经结算但尚未支付的利息形成的。原审认定上述800万元转款与牛海昌投资款无关错误，驳回城建公司要求牛海昌赔偿因撤资给城建公司造成的损失416.3万元的反诉请求不当。2、双方虽约定投资收益1000万元，但投资项目尚未结束，牛海昌前期投入1595万元至2010年7月时长11个月，撤资后剩余795万元至今时长33个月，按照约定投资收益率计算，其应得收益为623.82万元，故其余376.18万元应予核减。原审对城建公司应核减牛海昌投资收益的抗辩未予审理不当。3、城建公司诉请的是返还票据，而非排除票据风险，原审判决城建公司在该两张票据对其造成不利后果时另行主张，偏离了城建公司的诉请。请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判牛海昌交还票据，核减牛海昌投资收益并赔偿城建公司撤资损失416.3万元。

牛海昌针对城建公司的上诉答辩称：1、城建公司、秦学诗与牛海昌等人在2009年8月8日签订的协议中约定，根据灯泡厂项目的进展需要，牛海昌可陆续抽走资金，且根据该协议约定，牛海昌退出锻压项目后，牛海昌的前期投资已经转化为借款，牛海昌收回借款是依法依约行使合同权利，对城建公司并无影响，更未给其造成损失，原审对其要求赔偿损失的反诉请求不予支持正确。2、原审法院对整个案件进行了全面审理，并没有遗漏审理城建公司要求核减牛海昌投资收益的抗辩意见。3、原审并没有否定牛海昌与城建公司之间有票据的约定，且原审判决认定牛海昌使用城建公司2号财务章发生的借款，与本案中牛海昌就锻压项目请求给付的借款和投资收益不属同一法律关系，双方已协议由牛海昌自行负责，如造成后果城建公司可另行起诉。城建公司对此毫无实际意义的问题反复纠缠是浪费司法资源。城建公司的上诉理由均不能成立，请求二审驳回城建公司的上诉，维持原判。

秦学诗同意城建公司的上诉意见。

秦学诗上诉称：一、原审程序违法。牛海昌诉请城建公司、秦学诗共同还款，原审判决由秦学诗单独还款，超出了牛海昌的诉请范围。二、原审认定事实错误。1、原审将秦学诗、牛海昌、刘慧记等与城建公司之间的内部承包关系，认定为秦学诗与牛海昌之间的借款关系错误，且原审判决的利息违反法律规定；2、原审将案外人李明英的215.9万元借据认定为牛海昌的借据错误；3、原审认定牛海昌与城建公司之间没有关于将票据交回公司的约定错误，认定秦学诗违约错误；4、在2012年1月10日协议没有被撤销之前，秦学诗不应把其保管的担保款100万元支付给牛海昌，原审判决秦学诗支付该款错误。请求二审依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回牛海昌的诉讼请求。

牛海昌针对秦学诗的上诉答辩称：一、原审程序合法。牛海昌诉请城建公司和秦学诗共同还款，原审判决秦学诗给付本息，城建公司负连带清偿责任正确，并未超出牛海昌的诉请范围。二、原审认定事实正确。1、双方为获取锻压项目、灯泡厂项目、二毛纺项目，自2007年6月份起共同出资与城建公司合作，在成功获得锻压项目后，秦学诗与牛海昌等人于2009年8月8日签订协议，约定该项目由秦学诗单独开发，牛海昌退出该项目，除牛海昌的前期出资转为借款，由秦学诗按照约定支付本息外，再补偿牛海昌投资收益1000万元，故原审认定双方在该协议签订前是合作关系，在签订协议后变为借款关系，并无不当；原审判决关于利息的计算亦无不当。2、牛海昌与李明英系夫妻关系，该笔借款系李明英代表牛海昌作出的民事行为，原审认定该借款的权利人为牛海昌正确。3、根据协议约定，秦学诗应当分期支付给牛海昌应得的投资收益款，牛海昌与城建公司之间的2号财务章已经交接完毕，秦学诗未按约定支付投资收益款不当，原审认定其构成违约正确。4、秦学诗给付牛海昌投资收益款是基于2009年8月8日的协议所约定的，与项目总顾问杨某某应得的报酬之间没有因果关系，秦学诗拒付该100万元投资收益款没有道理。请求二审驳回秦学诗的上诉，维持原判。

城建公司同意秦学诗的上诉意见。

根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否违法。2、原审对双方之间法律关系性质的认定是否正确；原判关于借款本金数额、收益款数额及利息、违约金的处理是否正确。3、城建公司关于牛海昌应赔偿撤资损失416.3万元，并返还票据的请求应否支持。

本院二审查明事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。

牛海昌以城建公司和秦学诗为被告提起本案诉讼，请求二被告共同承担支付借款本息、投资收益款及违约金的责任，原审鉴于本案诉争借款的17张借据虽是以城建公司的名义出具的，但是，各方在合同中明确约定本案诉争借款的本息及投资收益的给付主体均为秦学诗，且合同约定锻压项目由秦学诗承包，承包人对项目全权负责，自负盈亏，而判决秦学诗承担给付责任，城建公司负连带清偿责任，并没有超出牛海昌在原审中的诉讼请求。秦学诗以原审判决秦学诗还款超出了牛海昌诉讼请求范围为由，上诉主张原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于双方之间是何法律关系的问题。

本院认为，秦学诗、牛海昌、刘慧记等人为了获得锻压项目、灯泡厂项目和二毛纺项目，自2007年6月份起共同出资与城建公司合作，在成功获得锻压项目后，各方共同签订2009年8月8日协议并明确约定，锻压项目由秦学诗承包，秦学诗对该项目全权负责，资金自筹、费用自理、独立核算、自负盈亏，在锻压项目上，牛海昌前期投入资金约1595万元，秦学诗除按月息1.5%付息外，给牛海昌投资收益1000万元。此后，双方在2012年1月10日协议中又对前述应给付牛海昌的投资收益款的支付方式、支付时间以及违约责任再次做出约定。在上述协议签订后，秦学诗也按照前述约定先后向牛海昌支付了部分投资本金和投资收益款，城建公司亦将剩余部分的投资本金连同已经双方结算应付但未付的利息，以借款本金的形式给牛海昌出具了17张借款借据。鉴于上述事实，原审认定秦学诗与牛海昌在2009年8月8日协议签订之前是合作开发关系，此后双方之间形成借款关系，证据充分。秦学诗关于原审将内部承包关系错误认定为借款关系的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

三、原审关于借款本息的认定与处理是否正确的问题。

原审认定的借款本金1641.9万元的组成，系由城建公司自2011年2月26日至2012年1月7日期间，先后出具的17张借据所载借款数额累加而来，而上述17张借款借据所记载的借款为2009年8月8日之前牛海昌在锻压项目上的投资款项的余额加上经结算但未支付的利息形成，且双方均认可上述借据所载日期之前的利息已经按月息1.5%结清；虽然其中2011年6月28日的借据上记载的出借人为李明英，但李明英与牛海昌系夫妻关系，且李明英出具证明证实该笔借款的权利人是牛海昌，故原审综合本案现有证据，对该1641.9万元予以认定，并无不当。鉴于上述借据虽是以城建公司的名义出具，但锻压项目由秦学诗承包，城建公司仅收取管理费，原审认定秦学诗系实际借款人，判决秦学诗偿还上述借款及利息，城建公司承担连带清偿责任正确。关于利息的计算问题，由于前述17张借据记载的借款数额中包含双方已经结算部分的利息，故原审以借据所记载的借款数额为基数计算之后的利息，存在重复计息的情形，应予纠正。鉴于双方在2009年8月8日协议中确认牛海昌在锻压项目上的前期投资数额为1595万元，牛海昌虽抗辩称城建公司于2010年7月2日以银行转账方式转给牛海昌的800万元，与2009年8月8日协议所涉款项无关，但其没有提供证据证明双方之间除1595万元投资款之外，还存在其他债权债务关系，在城建公司主张该800万元系牛海昌收回的前期投资款的情况下，依据本案现有证据分析，可以认定该1641.9万元借款实为牛海昌的前期投资款1595万元扣减已经返还的800万元后的余额，与经双方结算尚未支付的利息累加而来，该1641.9万元借款中所含的前期投资款数额应为795万元，故本案该借款之后的利息应以795万元为计算基数。关于利息的起算时间，鉴于该17张借据记载的借款数额中已经包含了该日期之前的利息，在牛海昌不能举证证明每张借据所载借款数额中所含利息的具体数额和计算期间的情况下，为了避免重复计息，本院认为，从该17张借据中最后一份借据记载的时间起开始计算利息为宜。秦学诗关于原审计算的利息不当的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。

四、原审关于投资收益款的处理，及城建公司关于要求牛海昌赔偿因撤资导致的损失416.3万元能否成立的问题。

首先，依据本案现有证据分析，牛海昌退出锻压项目后，秦学诗除对牛海昌的前期投资按1.5%计息并支付投资收益款1000万元外，根据灯泡厂项目的进展需要，牛海昌还可以陆续抽走资金，后城建公司于2010年7月2日转给牛海昌800万元，对该800万元款项的性质，城建公司认可是牛海昌前期在锻压项目上的投资款1595万元中的一部分，并认可其将剩余投资款连同经结算但未支付的利息先后给牛海昌出具了17张借据，在此情况下，鉴于双方对牛海昌的前期投资没有明确约定投资期限，双方在上述协议中关于投资收益款1000万元的约定，亦是基于对牛海昌退出锻压项目的补偿，且双方在2012年1月10日协议中再次对该1000万元投资收益款的支付时间、支付方式和违约责任作出约定，故原审认定城建公司以牛海昌收回该800万元款项属中途撤资、构成违约的理由不能成立；对城建公司要求赔偿损失416.3万元及核减协议约定的投资收益款数额的主张未予支持，并无不当。

其次，关于秦学诗欠付700万元投资收益款是否构成违约的问题。双方对协议约定秦学诗支付牛海昌投资收益款1000万元，秦学诗已经实际支付300万元，下欠700万元未付的事实均无异议。根据2012年1月10日协议第一条的约定，该1000万元分三期支付，除第一期支付300万元外，在该协议第三条约定内容履行的情况下，秦学诗支付第二期投资收益款300万元，及2012年6月底前付清余款的条件才成就。2012年4月17日票据交接确认书载明，缺少的相关票据待牛海昌找到后再交给城建公司，从该交接确认书的记载内容分析，牛海昌负有将相关票据交给城建公司的责任，依据本案现有证据分析，在城建公司反诉主张返还的两张票据客观上已经丢失的情况下，牛海昌既没有尽到将票据交给城建公司的责任，也没有完全履行2012年1月10日协议第三条关于牛海昌须将票据交城建公司一一验证的约定，在此情况下，秦学诗以先履行抗辩权为由，没有支付下余的700万元投资收益款并不构成违约，原审认定秦学诗违约并判决其承担违约责任不当，二审予以纠正。鉴于本案诉争的两张票据客观上确已丢失，不具备返还的条件，故在牛海昌已经承诺对丢失票据可能发生的风险承担责任，并起诉要求秦学诗支付下余700万元投资收益款的情况下，原审判决秦学诗支付下欠投资收益款正确。综上，秦学诗关于原审认定其构成违约不当的上诉理由成立，本院予以支持，但其关于不应支付下欠投资收益款700万元的上诉理由，不能成立，本院不予支持。虽然双方在2012年1月10日的协议中约定，对总顾问杨某某的100万元劳动报酬，由牛海昌等额投资收益款作担保，待牛海昌与杨某某协商达成共识后解决，但原审鉴于双方未约定在牛海昌与杨某某协商达成共识前，秦学诗有权拒付该100万元投资收益款，且杨某某不是该协议的相对人，亦未在该协议上签字对上述协议约定内容予以确认，而对秦学诗以此为由拒付该100万元投资收益款的抗辩意见未予支持，并无不当。

另外，关于对2012年1月10日协议第四条约定内容的理解问题。双方在2009年8月8日协议中约定，牛海昌在锻压项目上的前期投资1595万元，秦学诗除按月息1.5%付息外，给牛海昌投资收益款1000万元，在2011年10月1日前兑现，根据灯泡厂项目的进展需要，牛海昌可陆续抽走资金，后双方在2012年1月10日协议第一条中再次对投资收益款的支付时间和方式作出约定。根据双方的上述约定内容，结合本案现有证据综合分析，双方在2012年1月10日协议第四条中的约定，系洹上名门项目回笼的按揭贷款资金应优先用于牛海昌前期投资的收回和投资收益的兑现，而非该按揭贷款回笼是牛海昌前期投资收回及投资收益款兑现的前提条件，故城建公司和秦学诗以该按揭贷款没有回笼为由，主张牛海昌收回前期投资款及实现投资收益的条件尚未成就的理由，不能成立。

五、关于城建公司反诉请求牛海昌返还票据的问题。

根据2012年4月19日双方在票据交接确认书上的记载内容，牛海昌有两张加盖2号财务章的票据因丢失而未能交回城建公司，且牛海昌在原审中明确表示该两张票据已经丢失，并愿意承担因票据丢失产生的一切后果，原审在本案诉争票据确已丢失的情况下，认为城建公司可在上述票据给其造成不利后果时再另行向牛海昌主张权利，而对其在本案中要求牛海昌返还上述票据的请求未予支持，并无不当。

综上，秦学诗关于原审计算的借款利息不当，及原审认定秦学诗违约错误的上诉理由成立，本院予以支持，秦学诗的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。城建公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但关于借款利息的计算和秦学诗构成违约的认定不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持安阳市中级人民法院（2012）安中民三初字第42号民事判决第三、四项，即“三、驳回牛海昌的其他诉讼请求；四、驳回安阳市城建房地产开发有限责任公司的反诉请求”；

二、变更安阳市中级人民法院（2012）安中民三初字第42号民事判决第一项为：秦学诗与本判决生效后十日内给付牛海昌借款1641.9万元及利息（利息计算方法：以795万元为基数，按月利率1.5%的标准，从2012年1月7日起计算至判决确定的履行之日止）；安阳市城建房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、变更安阳市中级人民法院（2012）安中民三初字第42号民事判决第二项为：秦学诗于判决生效后十日内给付牛海昌投资收益款700万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费120314元、保全费5000元、反诉费40104元，由牛海昌负担20314元，秦学诗、安阳市城建房地产开发有限责任公司负担145104元。二审案件受理费160418元，由安阳市城建房地产开发有限责任公司负担50000元，秦学诗负担70000元，牛海昌负担40418元。

本判决为终审判决。

                                          审  判  长    张黎东

                                          代理审判员    陈红云

                                          代理审判员    张俊宇

                                          二○一三年九月十八日

                                          书  记  员    刘路清