上诉人周贵营因与被上诉人丁建光、付巧珍、朱艳华、丁硕、丁苹、丁自营及原审被告河南沣禾建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）周贵营，男，1971年10月16日出生。

委托代理人王占民，河南方邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）丁建光，男，1950年11月30日出生。

被上诉人（原审原告）付巧珍，女，1949年11月17日出生。

被上诉人（原审原告）朱艳华，女，1972年8月4日出生。

被上诉人（原审原告）丁硕，男，1998年9月28日出生。

被上诉人（原审原告）丁苹，1995年10月13日出生。

上列二被上诉人的法定代理人朱艳华，系丁硕、丁苹之母。

上列五被上诉人的委托代理人王崇文，河南君盟律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）丁自营，男，1978年5月5日出生。

原审被告河南沣禾建筑安装有限公司，住所地商丘市长江东路工学院对面。

法定代表人于明安，该公司总经理。

上诉人周贵营因与被上诉人丁建光、付巧珍、朱艳华、丁硕、丁苹、丁自营及原审被告河南沣禾建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，被上诉人丁建光、付巧珍、朱艳华、丁硕、丁苹5人于2012年2月9日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金等676122.78元。梁园区人民法院经审理于2012年9月22日作出（2012）商梁民初字第389号民事判决，并于2012年10月30日将判决书送达给双方当事人，周贵营对此判决不服，于2012年11月7日提起上诉。本院于2013年3月11日立案受理后，依法组成合议庭在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人周贵营及委托代理人王占民，被上诉人丁建光、付巧珍、朱艳华、丁硕、丁苹的委托代理人王崇文到庭参加诉讼，被上诉人丁自营及原审被告河南沣禾建筑安装有限公司经传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定：2011年7月24日周贵营以沣禾公司的名义与千树园中心签订协议，以包工包料的方式组织对柘城县未来大道西段千树园内的建设工程进行施工。2011年底周贵营雇佣丁自海(又名丁红兵)、丁自营(即本案第三人)、曹新建等对该工程的外墙加装玻璃幕墙。2012年1月14日上午9时许，在施工过程中，由于被告方提供的架材在使用过程中出现非正常弯曲，致使丁自海等三人从架材上摔下，其中丁自海经医院抢救无效死亡。被告方为此支付医疗费2586.6元。另查明：丁自海1974年12月9日出生，其父亲丁建光，1950年12月30日出生；母亲付巧珍1949年11月l7日出生。丁自海共有兄弟2人，弟弟丁自营1978年5月5日出生。丁自海与妻子朱艳华共生育两个孩子，女儿丁苹，1995年10月l3日出生；儿子丁硕，1998年9月28日出生。均系非农业家庭户口。还查明：2012年元月14日，周贵营与原告朱艳华、丁建光签订协议书，见证人王崇文、张理想在该协议上签字，协议约定：被告周贵营赔偿原告朱艳华、丁建光死亡赔偿金、丧葬费、抢救治疗费、被抚养人生活费等各项费用共37万元。其中签约次日付款5万元，当月20日前支付32万元。并约定“逾期该协议不产生法律效力”。协议后，被告周贵营仅支付赔偿款5万元。余款32万元经催要未付，形成纠纷。2012年1月22日，该案第三人丁自营作为死者丁自海的弟弟，与被告周贵营协商，由丁自营代表原告方与被告周贵营签订2份协议。其中l份约定协议签订时，将丁自海的赔偿金一并交付丁自营；另一份约定丁自营将丁自海的亲属关系证明与春节后的初七交付周贵营，周贵营将赔偿金足额支付丁自营。2012年1月29日，即正月初七，原告方开具由村委会与派出所盖章的亲属关系证明后，被告周贵营未支付约定款项，原告提起诉讼。

原审认为：雇佣关系通常以雇佣合同确定，但是有些当事人之间并不存在此合同，而存在事实上的雇佣关系。因此，判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。结合该案，丁自海系为周贵营从事外墙加装玻璃幕墙工作，受周贵营的安排和指示，双方关系符合雇佣关系的法律特征，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。事故发生后，周贵营又以其个人的名义，与原告朱艳华、丁建光签订赔偿协议。该协议虽未完全覆行，应为有效协议，周贵营应作为赔偿主体，但协议约定赔偿37万元的条款未征得原告付巧珍的认可，应为无效条款。所以，虽然未签雇佣合同，应认定双方形成雇佣法律关系，周贵营为雇主，丁自海为雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周贵营未提供防范事故发生的有效措施，其疏于管理对造成事故有不可推卸的责任。丁自海在从事安装外墙加装玻璃幕墙过程中未做好人身安全工作。比如安全带等，便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过锗，可以减轻周贵营相应的责任。根据双方当事人过错责任大小确定周贵营对丁自海死亡给原告方带来的损失承担80％的赔偿责任；丁自海对自身损害结果承担20％的责任。故对五原告诉讼请求符合法律规定部分，酌情予以支持。原告方的损失包括：1、医疗费2586.6元；2、死亡赔偿金，丁自海的户籍系非农业户口，且务工居住地在城镇。收入来源于城镇，故其应按河南省城镇居民上一年度人均纯收入标准18194.8元／年计算，18194.8元／年×2O年=363896元；3、丁自海夫妇共生育两个子女，丁苹、丁硕至18周岁，二被扶养人生活费按8年计算：丁自海共兄弟二人，父亲丁建光61岁，按19年计算，母亲付巧真62岁，按l8年计算，被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故四被扶养人生活费为12336.47元／年×[6年+(12年+13年)÷2人]=228224.7元；4、丧葬费15151.5元(30303元／年／2)；5、关于交通费，由于原告方未提供相应的凭据，故不予支持。以上损失合计为609858.8元，其80％为487887.04元。关于精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若于问题约解释》第十条规定。参照司法实践、结合双方实际。酌定3万元。合计共5l7887.04元，扣除被告周贵营已支付的赔偿款5万元，下余467887.04元。因建设工程特别是外墙加装玻璃幕墙，承包方需要有专业资质。该案中，沣禾公司允许周贵营以其名义从事该项活动的行为违反了相关法律规定，应承担一定责任，造成原告方亲属丁自海死亡，应就原告方上述损失，在周贵营不能履行赔偿义务时，承担补充赔偿责任。

原审判决：一、被告周贵营向原告丁建光、付巧真、朱艳华、丁硕、丁苹支付丁自海死亡赔偿金、丧葬费，丁硕、丁苹的扶养费，丁建光、付巧真的赡养费及五原告的精神抚慰金合计467887.04元。二、被告河南沣禾建筑安装有限公司就上述赔偿义务，在被告周贵营逾期不能履行时，向原告方承担补充赔偿责任。上述两项，限于本判决生效后的10日内履行完毕。三、驳回原告方的其它诉讼请求。一审案件受理费10560元、财产保全费2770元。合计13330元。原告方负担3330元，被告周贵营负担10000元。

周贵营不服一审判决上诉称：原审认定事实错误，程序违法，上诉人周贵营并非工程承包人，周贵营始终履行的是河南沣禾公司、柘城县福利装潢公司的项目经理职务，并不是原审认定的千树园工程装饰承包人。原审采信证据与法不合，被上诉人丁自营是玻璃幕墙工程的承包人，丁自营自行组织工人施工，工人工资的发放、劳务报酬的支付，管理均是丁自营，死者丁自海及伤者曹新建均是丁自营雇佣，上诉人是代表的发包方与丁自营签订的赔偿协议，丁自营应承担赔偿责任。原审错误，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。

丁建光等5被上诉人庭审中辩称：原审认定事实清楚，诉前的几份协议均足以证明上诉人周贵营是赔偿的主体，是适格的被告。上诉人前后都说自己是沣禾、福利两公司的负责人，捏造了福利公司，而福利公司无任何履行能力，原审中上诉人无任何证据证明丁自营承包了该工程，上诉人是实际的雇主，应负赔偿责任。原判正确，要求驳回上诉，维持原判。

被上诉人丁自营二审未作述辩。

原审被告河南沣禾建筑安装有限公司未作述辩。

根据上诉人周贵营与被上诉人丁建光、付巧珍、朱艳华、丁硕、丁苹的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：1、上诉人周贵营是否为本案适格的原审被告；2、双方诉前签订的调解协议是否为有效协议，上诉人如何承担赔偿责任。

双方当事人对此焦点无异议，并对此进行了论辩。

二审中双方当事人均未提供新的有效证据。

本院经庭审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，柘城县千树园装饰工程书面合同虽为河南沣禾建筑安装有限公司承包，但实际的承包人为上诉人周贵营，上诉人周贵营是以河南沣禾建筑安装有限公司的名义承包，上诉人周贵营认为是柘城县福利装潢公司从沣禾公司转包该工程后又包给本案第三人丁自营的，但上诉人周贵营并未能举证出柘城县福利装潢公司将该工程包给第三人丁自营承建的相关证据，本案虽无书面合同证明上诉人为实际承包人，但从工人证言及发生事故致丁自海死亡后，为赔偿事宜，2012年元月14日周贵营为甲方与乙方朱艳华、丁建光签订的赔偿370000元的协议书、2012年1月22日周贵营为甲方与乙方丁自营签订的关于赔偿金落实承诺的协议书、2012年1月22日周贵营为甲方与乙方丁自营签订的就伤者曹新建的后期治疗费、误工费及支付给丁自营50000元钱含30000元工资款的协议书能够认定甲方、即赔偿的主体为上诉人周贵营，特别是在伤者曹新建受伤住院期间，上诉人周贵营支付医疗费17000元。无论从事实上还是从协议上均不能反映或证明原审第三人丁自营为雇主。在2012年元月14日的协议书签订后，上诉人周贵营依照协议第二条的约定支付给乙方朱艳华、丁建光50000元。根据事故发生后三份协议签订并部分实施的事实，能够认定上诉人周贵营为工程的实际承包人，其与死者丁自海之间形成了雇佣关系，上诉人周贵营为本案适格的被告主体。

关于2012年元月14日上诉人周贵营与被上诉人朱艳华、丁建光所签订的赔偿协议，该赔偿协议乙方应为被上诉人丁建光、付巧珍、朱艳华、丁硕、丁苹5人，而只有朱艳华、丁建光，没有其他权利人的委托，对协议第2条约定赔偿370000元，未征得其他权利人的认可，更无委托，应认定该协议赔偿370000元的条款无效。原审认定该条款无效，并按照丁自海死亡后应赔偿的标准计算赔偿并无不当。考虑到死者丁自海在施工过程中没尽到安全注意事项，发生事故丁自海自身也有过错，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，认定上诉人周贵营承担80%的赔偿责任，死者丁自海承担20%的责任适当。上诉人周贵营上诉认为自己不是承担责任的主体，仅应当在法律规定的是否担责及责任大小的基础上承担相应责任的上诉理由，不能成立。

综上，原审认定基本事实清楚，证据充分，审判程序合法，判处正确，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10560元，由上诉人周贵营承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王保中

                                             审  判  员      彭世峰

                                             审  判  员      朱金礼

                                             二〇一三年三月二十四日

                                             书  记  员      田英杰