上诉人马双喜与被上诉人谢景存变更子女抚养权纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）马双喜，男，1972年2月15日出生。

被上诉人（原审原告）谢景存，女，1970年4月2日出生。

委托代理人胡洪强，商丘市梁园区白云法律服务所法律工作者。

上诉人马双喜与被上诉人谢景存变更子女抚养权纠纷一案，谢景存于2012年10月31日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令双方婚生儿子马靖康由谢景存抚养。商丘市梁园区人民法院于2013年5月10日作出（2013）商梁民初字第2831号民事判决，马双喜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月27日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案，上诉人马双喜、被上诉人谢景存及其委托代理人胡洪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2002年1月，谢景存与马双喜经人介绍相识，同年3月份同居生活，双方未办理结婚登记。同居期间生育两个孩子，女儿马洋洋现年10岁，儿子马靖康现年3岁。近几年来双方因家务琐事经常发生矛盾，双方分居生活并就子女抚养、财产分割达成协议。现谢景存以孩子马靖康随马双喜生活期间无法得到很好地照顾、经常生病为由，要求孩子马靖康由谢景存抚养，遂产生本案纠纷。

原审认为，父母双方对子女都有抚养、教育的权利和义务。双方应本着有利于子女身心健康、结合其自身的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决子女抚养问题。本案中马双喜身为货车司机，经常外出，孩子马靖康年龄尚小，随谢景存生活对其起居生活较为有利，谢景存要求孩子马靖康由其抚养的请求应予以支持。马双喜辩称如果孩子马靖康由谢景存抚养，要求谢景存支付其现金40万元，因马双喜未提供相关事实依据和法律依据，其辩称理由不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院<关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见>》第十六条的规定，判决：原告谢景存与被告马双喜亲生孩子马靖康由原告谢景存抚养。案件受理费300元由被告马双喜负担。

马双喜不服判决，上诉称：上诉人和被上诉人因双方感情不和，经协商解除同居关系，并对子女抚养和财产分割达成协议，双方约定孩子马靖康由上诉人抚养。被上诉人长期在310农贸市场从事活禽批发，该生意的特点决定了被上诉人需要从凌晨忙到天黑，根本无暇顾及孩子的生活和学习。上诉人现在腿脚有病，并不需要长期跑车，可以照顾孩子和辅导孩子学习，一审法院以上诉人经常外出无法照顾孩子为由判决变更抚养权是完全错误的。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人谢景存辩称：本案中一审法院判决双方所生儿子马靖康由被上诉人抚养并无不当，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案争议的焦点为：原审判决双方所生儿子马靖康变更为谢景存抚养有无事实依据和法律依据。

双方当事人对本院归纳的焦点没有异议。

二审中被上诉人向本院提交如下新证据：1、河南省商丘市妇幼保健院病例一份。证明目的：被上诉人谢景存已经不能再次生育。2、赵广振证明材料及其身份证及照片。证明目的：马双喜与谢景存协议解除同居关系后孩子马靖康一直跟随谢景存生活，马双喜对孩子不管不问，不尽抚养义务。3、张振证明材料一份，4、张进宝证明材料一份。证明目的：上述两人作为谢景存的邻居，在双方协议解除同居关系后的一年多时间里从没有见过马双喜来看儿子。5、照片一组。证明目的：马靖康一直随谢景存生活，且很快乐。

上诉人马双喜对上述证据发表质证意见称：1、其不去看孩子是因为孩子的外婆，这一点有邻居可以作证，同时孩子跟着其外婆对其成长也不利；2、上诉人可以不出去跑车，什么都放弃了，但必须把孩子给上诉人。

本院认为，被上诉人谢景存提交证据1、2、3、4、5客观真实，与本案有关联性，可以作为本案定案的依据，本院依法予以采信。

本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。

本院认为，上诉人与被上诉人协议解除同居关系后，双方所生儿子马靖康仅随上诉人共同生活了一个多月即被接走，至今近一年的时间一直随被上诉人谢景存共同生活。同时，马双喜从事短途运输行业，其职业特点会导致不能在生活、教育方面给予马靖康很好的抚养和照顾，且又有打骂马靖康的事实。而被上诉人谢景存对马靖康可以尽到更多的抚养义务，谢景存的母亲也可以帮助被上诉人照顾马靖康，且马靖康已在被上诉人住所附近上学近一年时间，改变其生活教育环境会对马靖康的学习、成长和身心健康造成一定影响。因此，马靖康随谢景存共同生活对其起居生活、学习、成长更为有利。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人马双喜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人马双喜负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      文志林

                                             代理审判员      耿伟亚

                                             代理审判员      孙昊培

                                             二〇一三年八月三十一日

                                             书  记  员      时 淼